Преглед документа Уж-7951/2015

Уставни суд у саставу: председник Снежана Марковић и судије Гордана Ајншпилер Поповић, Лидија Ђукић, Татјана Ђуркић, Весна Илић Прелић, др Драгана Коларић, др Тамаш Корхец (Korhecz Tamás), Мирослав Николић, др Владан Петров, др Наташа Плавшић, др Јован Ћирић, др Милан Шкулић и др Тијана Шурлан, у поступку по уставној жалби Г. М. из Београда, на основу члана 167. став 4. у вези са чланом 170. Устава Републике Србије, на седници одржаној 27. јануара 2022. године, донео је

О Д Л У К У

                        Усваја се уставна жалба Г. М. и утврђује да му је радњама Првог основног јавног тужилаштва у Београду у предмету Кт. 3017/15 – Кео. 1247/15 повређено право на неповредивост физичког и психичког интегритета из члана 25. Устава Републике Србије, у вези са начелом забране дискриминације из члана 21. Устава, док се у преосталом делу уставна жалба одбацује.

О б р а з л о ж е њ е

                        1. Г. М. из Београда је, 3. децембра 2015. године, преко К. Y. (у даљем тексту: Y.), Уставном суду изјавио уставну жалбу против решења о одбачају кривичне пријаве поднете против В.Р. због кривичног дела насилничко понашање из члана 344. став 2. у вези са ставом 1. Кривичног законика, извршеног према овде подносиоцу уставне жалбе, као и против радње Првог основног јавног тужилаштва у Београду предузете у предмету Кт. 3017/15 – Кео. 1247/15, а који је окончан доношењем оспореног решења. Уставна жалба је изјављена због повреде начела забране дискриминације из члана 21. Устава Републике Србије, права на неповредивост физичког и психичког интегритета из члана 25. Устава, права на једнаку заштиту права и правно средство из члана 36. Устава, као и због повреде права из чл. 3. и 13. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (у даљем тексту: Европска конвенција).

                        Подносилац уставне жалбе, поред детаљног описа спорног догађаја у ком је нападнут и поводом ког је поднета кривична пријава и донето оспорено решење, истиче да у случају подносиоца тужилаштво није узело у обзир чињеницу да је напад на њега „недвосмислено мотивисан мржњом због претпостављене сексуалне оријентације оштећеног“ што представља посебно отежавајућу околност, да се у конкретном случају ради о квалификованом облику у коме је „дошло како до телесне повреде, тако до тешког понижавања грађана које је подобно да произведе теже психичке последице по оштећеног“, нити је узело у обзир све околности датог случаја, посебно мотив мржње. У уставној жалби се даље наводи да начело опортунитета које је примењено у конкретном случају не даје овлашћење јавном тужиоцу да произвољно, по свом нахођењу решава о гоњењу или негоњењу, те да је у конкретном случају примена начела опортунитета сукобљена са општом сврхом кривичног кажњавања, с обзиром на то да одлука тужилаштва да не гони учиниоца кривичног дела из мржње не може спречити понављање оваквих кривичних дела која су усмерена на читаву мањинску групу, а не само појединца. Подносилац сматра да је тужилаштво „у потпуности игнорисало тежину и специфичност положаја подносиоца уставне жалбе као жртве злочина из мржње“, те да је приликом одлучивања о примени начела опортунитета тужилаштво било у обавези да истражи све околности које су везане за кривично дело, укључујући и мотив. Подносилац сматра да је пропуштањем да спроведе кривични поступак против осумњиченог В.Р, тужилаштво повредило његово право на неповредивост физичког и психичког интегритета из члана 25. Устава, као и право из члана 3. Европске конвенције.

                        Подносилац такође истиче да му је повређено начело забране дискриминације из члана 21. Устава, с обзиром на то да тужилаштво, приликом доношења решења о одбачају кривичне пријаве, није узело у обзир мотив мржње због претпостављене сексуалне оријентације подносиоца, а што према члану 54а Кривичног законика представља посебно отежавајућу околност.

                        Уставном жалбом се даље указује да је подносиоцу повређено право на правно средство из члана 36. став 2. Устава, односно право на делотворно правно средство из члана 13. Европске конвенције, јер подносилац није имао право на правни лек против решења Првог основног јавног тужилаштва у Београду о одбачају кривичне пријаве у предмету Кт. 3017/15 – Кео. 1247/15, нити је имао могућност да покрене приватни кривични поступак. Без навођења било каквих разлога, нити достављања доказа о различитом поступању надлежних државних органа у истој чињеничној и правној ситуацији, подносилац истиче да му је повређено право на једнаку заштиту права из члана 36. став 1. Устава.

                        Предложено је утврђивање повреде означених права, као и утврђивање права на накнаду нематеријалне штете у износу од 10.000 евра.

                        2. Сагласно члану 170. Устава Републике Србије, уставна жалба се може изјавити против појединачних аката или радњи државних органа или организација којима су поверена јавна овлашћења, а којима се повређују или ускраћују људска или мањинска права и слободе зајемчене Уставом, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства за њихову заштиту.

                        У поступку пружања уставносудске заштите, поводом испитивања основаности уставне жалбе у границама истакнутог захтева, Уставни суд утврђује да ли је у поступку одлучивања о правима и обавезама подносиоца уставне жалбе повређено или ускраћено његово Уставом зајемчено право или слобода.

                        3. Уставни суд је, у спроведеном поступку, из навода уставне жалбе и увидом у списе предмета Првог основног јавног тужилаштва у Београду у предмету Кт. 3017/15 –  Кео. 1247/15 и Кт. 3017/15 – Кео. 98/17, утврдио следеће чињенице и околности од значаја за одлучивање:

                        - да је 20. априла 2015. година Y. путем e-mail поште обавестио полицију да је подносилац уставне жалбе 16. априла 2015. године нападнут, те да се из увреда које су нападачи упутили подносиоцу може закључити да је у питању кривично дело учињено из мржње, у смислу члана 54а Кривичног законика, при чему је наглашено да је подносилац уставне жалбе припадник LGBT популације; у прилогу обавештења су достављени изјава подносиоца уставне жалбе и лекарски извештаји о повредама које је подносилац задобио критичном приликом;

                        - да је 23. априла 2015. године подносилац, као оштећени, у Полицијској станици Врачар дао изјаву у вези предметног напада у којој је, између осталог, наведено: „дана 16. априла 2015. године, у времену између 03,30 и 04,00 часова, враћао сам се из града дуж потпуно пусте улице М. када сам иза себе чуо мушке гласове који вичу 'стој педерчино, где си пошао педерчино'. Та два НН мушка лица су за само пар секунди, а да то нисам ни чуо ни наслутио, успели да ме сустигну и са леђа оборе на земљу. При паду сам исте секунде остао без наочара и будући да сам врло слабовид имао сам потпуну маглину пред очима… Док сам био на земљи ови момци су викали 'педерчина', 'шта је било, где си пошао такав педерчино, сад ћеш да видиш шта ће да ти се деси педерчино', 'види како си јадан педерчино', па су ме истовремено засули жестоким шутирањем целе десне стране тела док сам ја лежао на тротоару… Напрасно су стали и гадним речима заповедили да се губим па сам некако једва устао и кренуо храмљући да се удаљавам од њих… Оно чега се сећам је да су се са уживањем смејали као да их све то веома забавља, то да сам понижен, на земљи и изложен ударцима ногу. Нисам одмакао ни три метра када су обојица хармонично наставили да вичу 'трчи кући педерчино или ћемо одмах да те убијемо' “;

                        - да је 23. априла 2015. године саслушан и В.Р. у својству грађанина и да је том приликом изјавио: „Пре око седам дана у раним јутарњим часовима, мислим да је било око 3,30  часова, са својим познаником Л.О. сам се враћао из града улицом М. када смо приметили једног момка испред нас, те смо му нешто добацили, а затим је Л.О. шипком коју је носио махао око овог момка, када га је он ухватио за шипку и почели су да се отимају око ње. Ја сам пришао, ухватио сам овог момка за руку и раме и оборио сам га на тротоар, где сам га држао неколико секунди, а затим сам га пустио. Ми смо отишли на своју страну, а овај момак на своју. Сећам се да је овај момак имао браду и на рукама је носио рукавице. Након два до три минута зауставила нас је полицијска патрола која је видела Л.О. како баца шипку, те су нас проверили, упозорили и пустили. Напомињем да није истина да смо тукли овог момка на било који начин, да га нисмо вређали, нити смо му претили, а жао ми је што се све ово и десило“;

                        - да је Министарство унутрашњих послова – Дирекција полиције – Полицијска управа за град Београд – Полицијска станица Врачар (у даљем тексту: МУП) 28. априла 2015. године поднелo кривичну пријаву Првом основном јавном тужилаштву у Београду против В.Р. и Л.О, због извршења кривичног дела насилничко понашање из члана 344. Кривичног законика, према подносиоцу уставне жалбе; у кривичној пријави је наведено да постоје основи сумње да су осумњичени извршили наведено кривично дело тако што су 16. априла 2015. године пришли подносиоцу са леђа, уз увреде га оборили на тротоар, где су му, такође уз увреде, задали више удараца ногама по телу, те да су, у једном тренутку, осумњичени престали са шутирањем подносиоца, када су га, уз увреде и претње, отерали са лица места; у образложењу кривичне пријаве је, између осталог, истакнуто да је 16. априла 2015. године у 3,22 часова дежурна служба ПС Врачар примила телефонски позив од НН лица које је пријавило да двојица момака са шипком нападају једно мушко лице и да су се удаљили ка улици К;

                        - да је 13. маја 2015. године Y. примио обавештење МУП-а 214.3-41/15 од 5. маја 2015. године да су нападачи идентификовани и да је надлежном тужилаштву поднета кривична пријава против њих због кривичног дела насилничко понашање из члана 344. Кривичног законика;

                        - да је решењем Првог основног јавног тужилаштва у Београду Кт. 3017/15 – Кео. 1247/15 од 19. октобра 2015. године одбачена кривична пријава МУП-а поднета против В.Р. због кривичног дела насилничко понашање из члана 344. став 2. у вези става 1. Кривичног законика, с обзиром на то да је осумњичени извршио обавезу уплате износа од 60.000,00 динара из наредбе јавног тужиоца Првог основног јавног тужилаштва у Београду Кт. 3017/15 – Кео 1247/15 од 3. септембра 2015. године; подносилац уставне жалбе је дописом Првог основног јавног тужилаштва у Београду од 19. октобра 2015. године обавештен о томе да је донето наведено решење о одбачају кривичне пријаве;

                        - да је Л.О. саслушан 11. октобра 2016. године пред Првим основним јавним тужилаштвом у Београду, у својству окривљеног, којом приликом је изјавио да ће се бранити ћутањем, те је предложио примену опортунитета;

                        - да је решењем Првог основног јавног тужилаштва у Београду Кт. 3017/15  Кео. 98/17 од 6. марта 2017. године одбачена кривична пријава МУП-а поднета против Л.О, због кривичног дела насилничко понашање из члана 344. став 2. у вези става 1. Кривичног законика, с обзиром на то да је осумњичени извршио обавезу уплате износа од 60.000,00 динара из наредбе јавног тужиоца Првог основног јавног тужилаштва у Београду Кт. 3017/15 – Кео. 98/17 од 18. јануара 2017. године; подносилац уставне жалбе је обавештен да је донето наведено решење о одбачају кривичне пријаве дописом Првог основног јавног тужилаштва у Београду од 6. марта 2017. године.

                        4. За одлучивање Уставног суда од значаја су следеће одредбе Устава, међународних докумената и закона:

                        Одредбама члана 21. Устава утврђено је: да су пред Уставом и законом сви једнаки (став 1.); да свако има право на једнаку законску заштиту, без дискриминације (став 2.); да је забрањена свака дискриминација, непосредна или посредна, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета (став 3.); да се не сматрају дискриминацијом посебне мере које Република Србија може увести ради постизања пуне равноправности лица или групе лица која су суштински у неједнаком положају са осталим грађанима (став 4.). Чланом 25. Устава је утврђено: да је физички и психички интегритет неповредив (став 1.); да нико не може бити изложен мучењу, нечовечном или понижавајућем поступању или кажњавању, нити подвргнут медицинским или научним огледима без свог слободно датог пристанка (став 2.). Одредбама члана 36. Устава је утврђено да се јемчи једнака заштита права пред судовима и другим државним органима, имаоцима јавних овлашћења и органима аутономне покрајине и јединица локалне самоуправе (став 1.) и да свако има право на жалбу или друго правно средство против одлуке којом се одлучује о његовом праву, обавези или на закону заснованом интересу (став 2.).

                        Одредбом члана 3. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода утврђено је да нико не може бити подвргнут тортури, нељудском или понижавајућем поступку или кажњавању. Одредбом члана 13. Европске конвенције утврђено је да свако чија су права и слободе, призната овом конвенцијом, повређена има право на правни лек пред националним, властима, чак и онда када су повреду ових права и слобода учинила лица у вршењу своје службене дужности. Одредбом члана 14. Европске конвенције утврђено је да се уживање права и слобода предвиђених овом конвенцијом осигурава без дискриминације по било којој основи, као што су пол, раса, боја коже, језик, вероисповест, политичко или друго мишљење, национално или социјално порекло, веза са неком националном мањином, имовинско стање, рођење или други статус.

                        Одредбама члана 283. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13, 55/14, 35/19, 27/21 – Одлука УС и 62/21 – Одлука УС) је, поред осталог, прописано: да јавни тужилац може одложити кривично гоњење за кривична дела за која је предвиђена новчана казна или казна затвора до пет година, ако осумњичени прихвати једну или више од следећих обавеза – 1) да отклони штетну последицу насталу извршењем кривичног дела или да накнади причињену штету, 2) да на рачун прописан за уплату јавних прихода уплати одређени новчани износ, који се користи за хуманитарне или друге јавне сврхе, 3) да обави одређени друштвенокорисни или хуманитарни рад, 4) да испуни доспеле обавезе издржавања, 5) да се подвргне одвикавању од алкохола или опојних дрога, 6) да се подвргне психосоцијалном третману ради отклањања узрока насилничког понашања, 7) да изврши обавезу установљену правноснажном одлуком суда, односно поштује ограничење утврђено правноснажном судском одлуком (став 1.); да ће у наредби о одлагању кривичног гоњења јавни тужилац одредити рок у којем осумњичени мора извршити преузете обавезе, с тим да рок не може бити дужи од годину дана, а да надзор над извршењем обавеза обавља повереник из органа управе надлежног за послове извршење кривичних санкција, у складу са прописом који доноси министар надлежан за послове правосуђа (став 2.); да ће јавни тужилац, ако осумњичени у року изврши обавезу из става 1. овог члана, решењем одбацити кривичну пријаву и о томе обавестити оштећеног, а одредба члана 51. став 2. законика неће се примењивати (став 3.).

                        Одредбом члана 295. став 2. Законика о кривичном поступку прописано је да се у истрази прикупљају докази и подаци који су потребни да би се могло одлучити да ли ће се подићи оптужница или обуставити поступак, докази који су потребни да се утврди идентитет учиниоца, докази за које постоји опасност да се неће моћи поновити на главном претресу или би њихово извођење било отежано, као и други докази који могу бити од користи за поступак, а чије се извођење, с обзиром на околности случаја, показује целисходним.

                        Чланом 54а Кривичног законика („Службени гласник РС“, бр. 85/05, 88/05, 107/05, 72/09, 111/09, 121/12, 104/13 и 108/14) прописано је да ће, ако је кривично дело учињено из мржње због припадности раси и вероисповести, националне или етничке припадности, пола, сексуалне оријентације или родног идентитета другог лица, суд ту околност ценити као отежавајућу околност, осим ако она није прописана као обележје кривичног дела.

                        У Извештају о дискриминаторним законима, праксама и актима насиља према појединцима због њихове сексуалне оријентације и родног идентитета (A/HRC/19/41, од 17. новембра 2011. године), Високи комесар Уједињених нација за људска права препоручио је следеће: „ (а) одмах истражити сва пријављена убиства и друге озбиљне случајеве насиља почињеног над појединцима због њихове стварне или претпостављене сексуалне оријентације или родног идентитета, било да су то јавни или приватни, државни или недржавни актери, те позвати починиоце на одговорност и успоставити системе за евидентирање и пријављивање таквих инцидената; (б) предузети мере за спречавање мучења и других облика окрутног, нехуманог или понижавајућег поступања на основу сексуалне оријентације и родног идентитета, а посебно истражити све пријављене случајеве злостављања и кривично гонити одговорне; ... ”. У накнадном извештају (A/HRC/29/23, од 4. маја 2015. године), Високи комесар Уједињених нација за људска права препоручио је следеће: „ (а) доношење закона о злочинима из мржње који успостављају хомофобију и трансфобију као отежавајуће околности приликом изрицања казне; (б) спровођење брзих, темељних истрага инцидената насиља мотивисаног мржњом и злостављањем LGBT особа, утврђивање одговорности починилаца и пружање обештећења жртвама…“.

                        Дана 29. септембра 2015. године, 12 тела Уједињених нација (ILO, OHCHR, UNAIDS, UNDP, UNESCO, UNFPA, UNHCR, UNICEF, UNODC, UN Women, WFP and WHO) издало је заједничко саопштење којим се позива на окончање насиља и дискриминације према LGBT особама. У релевантном делу који се односи на заштиту појединаца од насиља, саопштење гласи: „Државе треба да заштите LGBT особе од насиља и злостављања, између осталог, путем: истраге, кривичног гоњења и пружања правног лека за дела насиља и злостављања према LGBT особама; јачања напора на спречавању, праћењу и пријављивању таквог насиља; предвиђањем хомофобије и трансфобије као отежавајућих околности у законима који се тичу злочина из мржње и говора мржње”.

                        Релевантни делови Додатка препоруци CM/Rec(2010)5 Комитета министара Савета Европе државама чланицама о мерама за борбу против дискриминације по основу сексуалне оријентације или родног идентитета од 31. марта 2010. године предвиђају следеће: „1. Државе чланице треба да осигурају ефикасне, брзе и непристрасне истраге наводних случајева злочина и других инцидената, код којих се основано сумња да су сексуална оријентација или родни идентитет жртве били мотив за починиоца; Државе чланице треба да обезбеде да се приликом утврђивања санкција мотив који се односи на сексуалну оријентацију или родни идентитет може узети у обзир као отежавајућа околност ... ”.

                        Објашњавајући меморандум Управног одбора за људска права (CDDH) који је донет поводом Препоруке CM/Rec(2010)5 Комитета министара Савета Европе, у релевантном делу, гласи: „1-2. Злочини из мржње су злочини почињени на основу стварног или претпостављеног припадања жртве одређеној групи, најчешће дефинисаној расом, религијом, сексуалном оријентацијом, родним идентитетом, националношћу, етничком припадношћу, инвалидитетом итд. У сврху ове препоруке, израз 'инцидент мотивисан мржњом' користи се да обухвати било који инцидент или радњу – било да је националним законодавством дефинисано као кривично дело или не – против људи или имовине која укључује мету одабрану због њене стварне или претпостављене повезаности или чланства у групи. Појам је довољно широк да обухвати низ манифестација нетрпељивости од инцидената на ниском нивоу мотивисаних пристрасношћу до кривичних дела. 'Злочини из мржње' и други 'инциденти мотивисани мржњом' су веома узнемирујући за жртве и заједницу којој припадају и утолико је више упадљиво, јер је са становишта жртве најважније то што је такав злочин претрпљен због непроменљивог фундаменталног аспекта његовог идентитета … Према закону, злочини из мржње ће се углавном кажњавати строжом казном, јер је дело почињено са дискриминаторним мотивом. Пропуст да се узму у обзир такви дискриминаторни мотиви за извршење кривичног дела може такође представљати индиректну дискриминацију према Европској конвенцији. Државе чланице треба да осигурају да се приликом утврђивања санкција дискриминаторни мотив који се односи на сексуалну оријентацију или родни идентитет може узети у обзир као отежавајућа околност … “.

                        У релевантним деловима Резолуције Парламентарне скупштине Савета Европе 1728(2010) о дискриминацији на основу сексуалне оријентације и родног идентитета од 29. априла 2010. године наведено је: „3. ... Лезбејке, хомосексуалци, бисексуалци и трансродне особе (LGBТ), као и бранитељи људских права који раде за права LGBТ особа, суочавају се са дубоко укорењеним предрасудама, непријатељством и широко распрострањеном дискриминацијом широм Европе. Недостатак знања и разумевања о сексуалној оријентацији и родном идентитету изазов је са којим се треба позабавити у већини држава чланица Савета Европе, јер резултира широким спектром кршења људских права, што утиче на животе милиона људи. Главни проблеми укључују физичко и вербално насиље (злочини из мржње и говор мржње) ... 16. Сходно томе, Скупштина позива државе чланице да се позабаве овим питањима, а посебно да обезбеде правне лекове жртвама и да спрече некажњавање оних који крше основна права LGBТ особа, посебно њихово право на живот и сигурност ... ”.

                        5. Испитујући основаност притужби из уставне жалбе, Уставни суд констатује да подносилац оспорава радње Првог основног јавног тужилаштва у Београду предузете у предмету Кт. 3017/15 – Кео. 1247/15 који је окончан решењем о одбачају кривичне пријаве, као и само решење о одбачају кривичне пријаве од 19. октобра 2015. године. Подносилац у суштини сматра да тужилаштво није спровело делотворну истрагу у вези напада на њега, са акцентом на то да није истражен могући дискриминаторни мотив за напад, односно да приликом примене начела опортунитета кривичног гоњења тужилаштво није имало у виду мотив мржње на страни нападача, а због претпостављене сексуалне оријентације подносиоца уставне жалбе. Подносилац је, с тим у вези, истакао повреду начела забране дискриминације из члана 21. Устава и члана 14. Европске конвенције, права на неповредивост физичког и психичког интегритета из члана 25. Устава и забране злостављања из члана 3. Европске конвенције.

                        Полазећи од наведеног, Уставни суд је најпре испитивао наводе подносиоца у делу у којем је уставна жалба изјављена против радњи Првог основног јавног тужилаштва у Београду у предмету Кт. 3017/15 – Кео. 1247/15, и то тако што је размотрио следеће: 1) у оквиру којих одредби Устава и Европске конвенције се могу испитивати предметне притужбе подносиоца; 2) да ли је члан 25. Устава у конкретном случају уопште примењив, односно да ли је поступање које је подносилац претрпео критичном приликом, када је нападнут, достигло минимални ниво озбиљности да ужива заштиту по члану 25. Устава и 3) да ли су оспореним радњама подносиоцу повређена Уставом зајемчена права.

                        Разматрајући питање границе испитивања притужби из уставне жалбе, Уставни суд је пошао од праксе Европског суда за људска права (у даљем тексту: Европски суд) према којој обавеза власти да истражи постојање могуће везе између дискриминаторног мотива и акта насиља, потпада под процесни аспект члана 3. Европске конвенције, али се може подвести и под позитивну обавезу према члану 14. Европске конвенције – да се обезбеди примена основних принципа из члана 3. Европске конвенције, без дискриминације. С обзиром на повезаност чл. 3. и 14. Европске конвенције у контексту насиља мотивисаног дискриминацијом, ово питање може бити размотрено према члану 3. Европске конвенције, без примене члана 14. Европске конвенције или може захтевати примену члана 3. у вези са чланом 14. Европске конвенције (видети пресуду Европског суда у предметима Б.С. против Шпаније, број представке 47159/08, од 24. јула 2012. године, став 59. и Шкорјанец против Хрватске, број представке 25536/14, од 28. марта 2017. године, став 37.).

                        Полазећи од наведене праксе Европског суда, а имајући у виду да се уставном жалбом посебно истиче да тужилаштво није истражило могући дискриминаторни мотив за напад на подносиоца, односно да приликом примене начела опортунитета кривичног гоњења тужилаштво није имало у виду мотив мржње на страни нападача, Уставни суд је предметне притужбе подносиоца размотрио у оквиру члана 25. Устава у вези са чланом 21. Устава. С тим у вези, Уставни суд наглашава да су гаранције из чл. 21. и 25. Устава суштински исте као гаранције садржане у чл. 3. и 14. Европске конвенције, па Суд стога није посебно разматрао наводе уставне жалбе о повреди истакнутих конвенцијских права.

                        Уставни суд, међутим, сматра да је потребно размотрити да ли је члан 25. Устава у конкретном случају уопште примењив, односно да ли је поступање које је подносилац наводно претрпео критичном приликом, када је нападнут, достигло минимални ниво озбиљности да ужива заштиту по члану 25. Устава. Процена тог минималног нивоа је релативна и зависи од свих околности конкретног случаја, а највише од трајања таквог поступања, његовог физичког и психичког ефекта, као и од мотива и циља таквог поступања, а у неким случајевима од пола, година и здравља жртве (видети пресуде Европског суда у предметима Гладовић против Хрватске, представка број 28847/08, пресуда од 10. маја 2011. године, став 34. и  Kalashnikov против Русије, број 47095/99, пресуда од 15. јула 2002. године, став 95.). Према пракси Европског суда коју прихвата и Уставни суд, поступање је понижавајуће и потпада под примену члана 3. Европске конвенције ако код жртве изазове осећање страха, туге и инфериорности, ако понижава жртву, без обзира на то да ли је то био циљ, ако разбије физички и морални отпор жртве, ако утиче на жртву да поступа против своје воље или уверења и ако показује недостатак поштовања или умањује људско достојанство (видети пресуду Европског суда у предмету М.C. и A.C. против Румуније, број представке 12060/12, пресуда од 12. априла 2016. године, став 108.).

                        Примењујући наведено на конкретан случај, Уставни суд констатује да је подносилац критичном приликом тврдио да је физички и вербално нападнут од стране два лица без икаквог повода, да је као резултат напада претрпео телесне повреде, као и психичке последице, о чему је приложио медицинску документацију, при чему је од посебног значаја и указивање на хомофобни мотив напада који је заснован на претпостављеној сексуалној оријентацији подносиоца, као и осећања страха, туге, несигурности и понижења које је подносилац навео да је претрпео. Имајући у виду наведено, Уставни суд указује да у околностима конкретног случаја, за оцену питања примењивости члана 25. Устава није од одлучујућег значаја тежина физичких повреда које је подносилац претрпео, већ су од пресудног значаја психолошке последице и осећај понижења и несигурности који по редовном току ствари наступају као последица такве врсте напада, а што подразумева и повреду подносиочевог људског достојанства. Следом изнетог, Уставни суд је оценио да је у конкретном случају остварен минимални ниво озбиљности који је потребан да би поступање које је подносилац наводно претрпео приликом напада уживало заштиту по члану 25. Устава, односно да је члан 25. Устава примењив у конкретном случају.

                        Уставни суд истиче да се одредбом члана 25. Устава јемчи неповредивост физичког и психичког интегритета и јемство да нико не може бити изложен злостављању, те да је иста гаранција, као што је поменуто, садржана и у члану 3. Европске конвенције. Иако то није изричито наведено у Уставу, нити у Европској конвенцији, Уставни суд указује да наведене одредбе у себи садрже гаранцију поштовања и заштите материјалног и процесног аспекта овог права. Процесни аспект права из члана 25. Устава подразумева обавезу надлежних државних органа да, у случају постојања јасних индиција да је лице било изложено било ком облику злостављања, спроведе делотворну истрагу подобну да доведе до откривања и кажњавања починилаца, с тим да поменута обавеза није ограничена само на случајеве где је злостављање извршено од стране представника државе (видети пресуде Европског суда у предметима Милановић против Србије, представка број 44614/07, пресуда од 14. децембра 2010. године, став 85. и Шећић против Хрватске, број 40116/02, пресуда од 31. маја 2007. године, став 53.).

                        Уставни суд даље указује на то да је позитивна обавеза државе да спроведе истрагу обавеза средства, а не обавеза циља, те да су надлежни државни органи обавезни да предузму све разумне кораке које су имали на располагању да обезбеде доказе у вези са критичним догађајем (видети цитирану пресуду Европског суда у предмету Милановић против Србије, став 86.). Такође, надлежни државни органи морају истрагу спровести темељно, односно морају увек озбиљно да покушају да открију шта се десило и не би требало да се ослањају на исхитрене или неосноване закључке да би истрагу окончали, нити би такве закључке требало да користе као основ за своје одлуке (видети пресуду Европског суда у предмету Мађер против Хрватске, број представке 56185/07, пресуда од 21. јуна 2011. године, став 112.).

                        Штавише, приликом истраге насилних догађаја, као што је злостављање, државни органи имају обавезу да предузму све разумне кораке да открију могући дискриминаторни мотив, за шта и Европски суд признаје да је тежак задатак. Уставни суд даље указује на то да обавеза државе да истражи могуће дискриминаторне мотиве за насилни догађај није апсолутна, већ подразумева обавезу да се предузму сви могући кораци у том циљу. Стога државни органи морају учинити све што је разумно у датим околностима како би прикупили и осигурали доказе, предузели све практичне мере за откривање истине и донели довољно образложене, непристрасне и објективне одлуке, без изостављања сумњивих чињеница које могу указивати на насиље изазвано, на пример, расном или верском нетрпељивошћу или насиље мотивисано родно заснованом дискриминацијом (видети пресуде Европског суда у предметима Nachova и други против Бугарске [ВВ], представке бр. 43577/98 и 43579/98, пресуда од 6. јула 2005. године, став 160, Mudric против Републике Молдавије, представка број 74839/10, пресуда од 16. јула 2013. године, ст. 60-64. и Identoba и други против Грузије, представка број 73235/12, пресуда од 12. маја 2015. године, став 67.).

                        Према становишту Европског суда, а које је од значаја за одлучивање у овом предмету, третирање насиља које произлази из дискриминаторних ставова равноправно са насиљем које се дешава у случајевима који немају такав призвук било би затварање очију над посебном природом дела која су посебно деструктивна за основна права. Пропуст да се направи разлика у поступању у погледу ситуација које су суштински различите може представљати повреду члана 14. Европске конвенције (видети пресуде Европског суда у предметима Begheluri и остали против Грузије, број представке 28490/02, пресуда од 7. октобра 2014. године, став 173. и М.C. и A.C. против Румуније, став 113.).

                        Поред тога, Уставни суд указује на то да је у предмету Identoba и други против Грузије (ст. 29. и 77.), Европски суд констатовао да кривично право тужене државе директно прописује да дискриминација на основу сексуалне оријентације или родног идентитета представља отежавајућу околност приликом извршења казненог дела, односно да је чланом 53. став 3. (1) Кривичног законика тужене прописано: „Извршење било ког кривичног дела наведеног у постојећем Законику на основу било које врсте дискриминације, на пример, али не и искључиво, по основу расе, боје коже, језика, пола, сексуалне оријентације и родног идентитета, година, религије, политичких или других ставова, инвалидности, држављанства, националности, економског статуса или места пребивалишта, сматраће се отежавајућом околношћу“. Стога је Европски суд у предмету Identoba оценио да је било неопходно да надлежни домаћи органи спроведу истрагу у том конкретном контексту, предузимајући све разумне кораке са циљем откривања улоге могућих хомофобичних мотива за предметне догађаје. Европски суд је изнео став и да би се без тако строгог приступа државних органа кривична дела мотивисана предрасудама неизбежно третирала равноправно са уобичајеним случајевима без таквих призвука, а резултујућа равнодушност била би равна званичном одобравању кривичних дела са елементима мржње.

                        Уставни суд даље указује и на пресуду Европског суда у предмету Сабалић против Хрватске (број представке 50231/13, пресуда од 14. јануара 2021. године) у којој је утврђена повреда члана 3. у вези са чланом 14. Европске конвенције, јер је оцењено да је тужена држава пропустила да испуни своју позитивну обавезу у вези насилног напада на подноситељку, а који напад је био мотивисан њеном сексуалном оријентацијом. Штавише, у пресуди је истакнуто да су органи тужене државе пропустили да испуне своју дужност борбе против некажњивости злочина из мржње, у складу са конвенцијским стандардима, а поводом пропуста да се истражи мотив мржње за насилни напад, као и пропуста да се такав мотив узме у обзир приликом изрицања казне.

                        Имајући у виду наведену праксу Европског суда, Уставни суд је даље испитивао да ли су оспореним радњама подносиоцу повређена Уставом зајемчена права из члана 25. Устава у вези са чланом 21. Устава, односно да ли је у конкретном случају спроведена делотворна истрага у погледу предметног напада на подносиоца, а у вези са обавезом надлежног органа да истражи могуће дискриминаторне мотиве за насилни догађај.

                        С тим у вези, Уставни суд истиче да је против осумњичених лица В.Р.  и Л.О. вођен предистражни поступак који, иако не представља формалну истрагу суштински има истражни карактер, јер за разјашњење околности кривичног дела и прикупљање доказа потребних за евентуално оптужење, није увек неопходно и формално вођење истраге (видети Одлуку Уставног суда Уж-9956/2016 од 29. децембра 2020. године). Наиме, у предистражном поступку су, у својству грађана, саслушани подносилац уставне жалбе и В.Р, на основу чега је МУП поднео кривичну пријаву надлежном јавном тужилаштву против В.Р. и Л.О, због кривичног дела насилничко понашање из члана 344. став 2. у вези става 1. Кривичног законика. Дакле, како је у конкретном случају у погледу напада на подносиоца суштински спроведен поступак који има истражни карактер, Уставни суд констатује да је потребно размотрити да ли је тај поступак/истрага спроведена на адекватан начин, односно да ли су надлежни државни органи предузели све разумне кораке које су имали на располагању да обезбеде доказе у вези са критичним догађајем, а посебно да открију могући дискриминаторни мотив напада на подносиоца.

                        Уставни суд констатује да је, уз примену начела условљеног опортунитета кривичног гоњења, након уплате износа од по 60.000,00 динара од стране осумњичених, кривична пријава поднета против В.Р  и Л.О. одбачена. Уставни суд је становишта да је могућност одлагања кривичног гоњења, уз испуњење одређених услова прописаних одредбама Законика о кривичном поступку, сама по себи легитимна, те да је уставноправно прихватљива, с обзиром на то да она начелно не мора бити у супротности са интересима оштећеног кривичним делом. Међутим, примена начела опортунитета кривичног гоњења, иако начелно уставноправно прихватљива, не мора бити оправдана у сваком конкретном случају, а нарочито када се ради о условљеном опортунитету кривичног гоњења, с обзиром на врсту и природу обавезе која је тада одређена осумњиченом и категорију оштећеног о којем се ради (видети Одлуку Уставног суда Уж-9956/2016 од 29. децембра 2020. године).

                        Имајући у виду изложено, Уставни суд је становишта да је у конкретној ситуацији, пре одлагања кривичног гоњења, односно одбацивања кривичне пријаве, било потребно истражити постојање дискриминаторног мотива на страни осумњичених и овој околности дати адекватан значај, у складу са цитираном праксом Европског суда. Ово, пре свега,  због постојања јасних индиција које указују да је кривично дело извршено из мржње, односно да је напад на подносиоца учињен због његове претпостављене сексуалне оријентације (починиоци су, приликом напада, према наводима подносиоца, довикивали подносиоцу „стој педерчино“ и „где си пошао педерчино“, при чему су му, када су га оборили на тло, и док су га шутирали, све време довикивали да је „педерчина“). У конкретном случају се не може закључити да су полиција и тужилаштво предузели све разумне кораке у том циљу, односно да су имали у виду хомофобични карактер увреда које су приликом напада упућене подносиоцу, а због његове претпостављене сексуалне оријентације. Напред наведено произлази, између осталог, из кривичне пријаве МУП-а од 28. априла 2015. године, у којој није прецизирано које су то увреде и претње које су изречене подносиоцу приликом напада, иако је подносилац то детаљно описао у својој изјави, већ је само истакнуто да су подносиоца „уз увреде оборили на тротоар“ и да су га, на крају, „уз увреде и претње, отерали са лица места“. Уставни суд, затим, констатује да је приликом саслушања у својству грађанина од 23. априла 2015. године, В.Р, између осталог, изјавио да су спорном приликом он и његов познаник Л.О. приметили једног момка (подносиоца уставне жалбе) испред њих, те „да су му нешто добацили“, с тим да Уставни суд примећује да из записника о саслушању произлази да В.Р. није упитан шта су том приликом он и Л.О. добацили подносиоцу, односно да ли је истина да су му у више наврата добацили да је „педерчина“, уз претње смрћу, како је то подносилац казао у својој изјави. Из напред наведеног јасно призлази да су надлежни органи пропустили да испитају евентуално постојање хомофобичног мотива за напад на подносица, у складу са праксом Европског суда. Уставни суд тиме не доводи у питање дискреционо право надлежног тужилаштва да уопште примени начело опортунитета кривичног гоњења у конкретном случају, већ је акценат на питању да ли су полиција и тужилаштво на адекватан начин истражили мотив напада на подносица и испитали његове тврдње да је нападнут због његове претпостављене сексуалне оријентације.

                        Поред тога што је утврђена у пракси Европског суда, обавеза да се истражи постојање дискриминаторног мотива на страни осумњичених произлази и из одредбе члана 54а Кривичног законика, којом је прописано да ће, ако је кривично дело учињено из мржње због, између осталог, сексуалне оријентације, суд ту околност ценити као отежавајућу околност (осим ако је прописана као обележје кривичног дела), а на шта је Y, у својству заступника подносиоца уставне жалбе, указао још пре подношења кривичне пријаве од стране МУП-а. Штавише, полазећи од цитиране праксе Европског суда, као и међународних инструмената наведених у тачки 4. образложења ове одлуке, Уставни суд указује на то да je у конкретном случају и тужилаштво билo у обавези да истражи постојање дискриминаторног мотива на страни починилаца. Поред тога што наведена обавеза јасно произлази из праксе Европског суда и наведених међународних инструмената, Уставни суд истиче да и домаће право пружа довољно основа за заузимање наведеног става, с обзиром на то да и из одредбе члана 295. Законика о кривичном поступку произлази да се у истрази могу прикупљати сви докази који могу бити од користи за поступак, а чије се извођење, с обзиром на околности случаја, показује целисходним.

                        Уставни суд указује и на то да је одредбу готово идентичне садржине као члан 54а Кривичног законика садржао и Кривични законик тужене државе у цитираном предмету Identoba и други против Грузије, у вези са чим је Европски суд констатовао да је било неопходно да сви надлежни органи (а не само суд) спроведу истрагу у контексту те одредбе, односно да предузму све разумне кораке са циљем откривања улоге могућих хомофобичних мотива за предметне догађаје.

                        Уставни суд, такође, констатује да тужилаштво приликом разматрања примене начела опортунитета кривичног гоњења, осим испуњености формалних законских услова из члана 283. Законика о кривичном поступку, у сваком конкретном случају оцењује и да ли је одлагање гоњења и одбацивање кривичне пријаве целисходно са аспекта јавног интереса или је ипак потребно спровести кривични поступак, без обзира на испуњеност формалних услова за примену опортунитета. У наведеном смислу, Уставни суд сматра да су мотив наводног напада и околност да ли је подносилац уставне жалбе нападнут услед мржње засноване на његовој претпостављеној сексуалној оријентацији, свакако били од значаја за процену јавног интереса за спровођење кривичног поступка, а поготово имајући у виду тежину положаја LGBT особа у савременом друштву (о чему сведоче бројни међународни инструменти наведени у тачки 4. образложења ове одлуке).

                        Полазећи од свега наведеног, Уставни суд понавља да је, поред осталог, у складу са цитираном праксом Европског суда и наведеним међународним инструментима, обавеза надлежних државних органа у конкретном случају била да, приликом истраге предметног напада који се може окарактерисати као злостављање у смислу члана 25. Устава, предузму све разумне кораке како би био откривен и разјашњен могући дискриминаторни мотив напада. Како, према оцени Уставног суда, надлежни органи нису истражили постојање могућег хомофобичног мотива и његов утицај на предметни напад, нити су овој чињеници придали неопходан значај приликом одбацивања кривичне пријаве, Уставни суд је, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр. 109/07, 99/11, 18/13 – Одлука УС, 40/15 – др. закон и 103/15), утврдио да је подносиоцу радњама Првог основног јавног тужилаштва у Београду у предмету Кт. 3017/15 – Кео. 1247/15 повређено право на неповредивост физичког и психичког интегритета из члана 25. Устава, у вези са начелом забране дискриминације из члана 21. Устава, и одлучио као у првом делу изреке.

                        6. Уставни суд констатује да није посебно разматрао уставну жалбу у делу у којем је изјављена против решења Првог основног јавног тужилаштва у Београду Кт. 3017/15 – Кео. 1247/15 од 19. октобра 2015. године, с обзиром на то да је претходно утврђено да је радњама Првог основног јавног тужилаштва у Београду у предмету Кт. 3017/15 – Кео. 1247/15, а који је окончан оспореним решењем, повређено Уставом зајемчено право подносиоца. Уставни суд није разматрао ни наводе уставне жалбе о другом нападу који је подносилац наводно претрпео 31. августа 2015. године, с обзиром на то да уставном жалбом нису чак ни формално оспорене радње надлежних органа у односу на тај догађај, нити су достављени било какви докази с тим у вези, а који се тичу поступања надлежних државних органа.

                        Такође,  Уставни суд није посебно разматрао ни наводе подносиоца о повреди права на правно средство из члана 36. став 2. Устава и члана 13. Европске конвенције, јер је претходно утврдио повреду процесног аспекта права из члана 25. у вези са чланом 21. Устава, у погледу радњи Првог основног јавног тужилаштва у Београду у предметном поступку.

                        У односу на истакнуту повреду права из члана 36. став 1. Устава, Уставни суд је констатовао да се подносилац само формално позвао на повреду означеног уставног права, а да при томе није навео ниједан разлог на коме заснива своје тврдње, нити је доставио доказе с тим у вези. Стога је Уставни суд, сагласно одредби члана 36. став 1. тачка 7) Закона о Уставном суду, одбацио уставну жалбу у овом делу, јер нису испуњене Уставом и Законом утврђене претпоставке за вођење поступка и решио као у другом делу изреке.

                        7. Уставни суд је, имајући у виду шири значај који ова одлука има за заштиту Уставом зајемчених људских права и слобода, одлучио да, сагласно одредби члана 49. став 2. Закона о Уставном суду, Одлуку објави у „Службеном гласнику Републике Србије“.

                        8. Полазећи од свега наведеног, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42а став 1. тачка 5), члана 45. тачка 9) и члана 46. став 1. тачка 9) Закона о Уставном суду, као и члана 89. Пословника о раду Уставног суда („Службени гласник РС“, број 103/13), донео Одлуку као у изреци.

ПРЕДСЕДНИК

УСТАВНОГ СУДА

Издвојено мишљење на одлуку Уставног суда Уж-7951/2015

Уставни суд Србије је на својој седници одржаној 27. јануара 2022. године, донео одлуку о усвајању уставне жалбе Г.М. из Београда и утврдио да је подносиоцу уставне жалбе радњама Првог основног јавног тужилаштва у Београду у предмету Кт. 3017/15 – Кео. 1247/15, повређено право на неповредивост физичког и психичког интегритета из члана 25. Устава Републике Србије, у вези са начелом забране дискриминације из члана 21. Устава, док је у преосталом делу уставна жалба одбачена.

Уважавајући и поштујући право сваког уваженог судије Уставног суда на сопствени став, што се по логици ствари, посебно односи на судију известиоца из чијег предлога произлази одлука Уставног суда, изражавам своје неслагање са одлуком Уставног суда број Уж-7951/2015, донетом већином гласова судија Уставног суда, јер сматрам да подносиоцу уставне жалбе није повређено право забране дискриминације из члана 21. Устава.

Гласао сам против предлога одлуке Уставног суда Србије Уж-7951/2015, а одлуку која је произишла из предлога судије известиоца, сматрам погрешном и неадекватном из читавог низа разлога.

…

Издвојено мишљење на одлуку Уставног суда Уж-7951/2015, темељи се на следећим основним поставкама:

1. објашњењу да кривично законодавство Србије не познаје „злочин из мржње“, који сходно томе, као такав, уопште и није законска категорија, иако наравно, није спорно да уставноправни систем Србије обезбеђује појачану кривичноправну заштиту људима који су жртве кривичних дела учињених из специфичне мржње према одређеној групи којој припадају (прописивање обавезне отежавајуће околности), што је у потпуности оправдано;
2. објашњењу домета релативно новије праксе Уставног суда у погледу усвајања уставних жалби оштећених кривичним делима, а која уопште није релевантна за усвајање уставне жалбе због дискриминације у конкретном случају;
3. истицању да је дискриминација суштински веома „тешка реч“, која у конкретном случају није доказана на начин који је иманентан кривичнопроцесним доказним стандардима у правној држави, али је упркос томе, њено постојање Уставни суд утврдио тако што се определио како за изразито инстанционо одлучивање, тако и за драстично упуштање у утврђивање чињеничног стања, што све наравно, увелико превазилази не само природу уставно-судског одлучивања, већ и уставне и законске лимите којима се стриктно ограничава деловање Уставног суда;
4. објашњењу да је Уставни суд потпуно погрешно дао значај смерницама ОЕБС-а и Yukoma, у чијој су изради учествовали „представници“ Републичког јавног тужилаштва, које се тичу кривичног гоњења за „злочине из мржње“ (Sic), а нарочито стога, што су те „смернице“ донесене 2017. године, а кривична пријава која се тиче догађаја, који је касније био предмет одлучивања и Уставног суда, поднесена је раније - 2015. године;
5. истицању да у списима предмета апсолутно нема доказа да је до напада у конкретном случају дошло из „хомофобичних мотива;
6. објашњењу, повезаним са већ истицаним погрешним упуштањем Уставног суда у инстанционо одлучивање и утврђивање чињеничног стања, што увелико и у ствари, драстично превазилази улогу Уставног суда у правном систему, јер Уставни суд нема никакву „кристалну куглу“, нити се може очекивати да такву „куглу“ и могућност „апсолутног проверавања“ тврдњи оштећеног (које не поткрепљује не само ни било који други актер догађаја, већ не постоји ни било који други „поткрепљујући“ доказ), има и јавни тужилац;
7. истицању да су у одлуци Уставног суда углавном погрешно анализирани предмети из праксе Европског суда за људска права, што се односи на два основна аспекта: а) минимални ниво озбиљности одређеног догађаја, те б) питање делотворне истраге, што је повезано са драстичним упуштањем Уставног суда у оцену искључиво чињеничних питања;
8. указивању на погрешно резоновање у одлуци Уставног суда, које се тиче делотворне истраге, уз упуштање Уставног суда у оцену искључиво чињеничних питања;
9. објашњењу које се тиче нетачног закључивања Уставног суда, које је у изразитој контрадикторности са подацима садржаним у списима кривичног предмета, из којег је произишла уставна жалба, да у конкретном случају није испитано постојање „хомофобичног мотива“, односно тзв. мрзилачког мотива за напад;

10.  истицању да је Уставни суд у својој одлуци неке међународноправне обавезе Србије погрешно апострофирао, док су у истој одлуци друге међународноправне обавезе Србије потпуно пренебрегнуте и „заборављене“;

11.  објашњењу да из карактера и дејства одлуке Уставног суда произлази да је он таквом својом одлуком практично само омогућио да Европски суд за људска права на један изразито „олакшан“ и поједностављен начин усвоји будућу представку истог лица, које је претходно поднело уставну жалбу, а чији је захтев за накнаду нематеријалне штете Уставни суд одбио, иако је утврдио да му је повређено право на заштиту од дискриминације, што представља очигледан парадокс;

12.  истицању да огромна важност сузбијања сваког облика дискриминације у друштву и у правном систему, те потпуно оправдан ratio legis појачане кривичноправне заштите од било којег облика дискриминације, никако не сме бити разлог за погрешно резоновање Уставног суда, који наглашено „фокусирано“ утврђује дискриминацију и тамо где за њу апсолутно нема доказа, упуштајући се, као што је то већ претходно објашњено, мимо уставних и законских лимита, у једно изразито инстанционо одлучивање и лаконски решавајући у својој одлуци и питања која су чињеничног карактера, чиме се одступа од Уставом и законом установљене улоге Уставног суда у правном систему Републике Србије.

Коначно, ово се издвојено мишљење темељи и на начелном ставу да је свака одлука Уставног суда, онда када се донесе на прописан начин и када формално буде усвојена на седници Редакционе комисије Уставног суда, те када је затим, потпише председник Уставног суда, те потом, буде и достављена подносиоцу уставне жалбе, а некада и објављена у Службеном гласнику, само дефинитиван формалан исход конкретног уставно-правног предмета одлучивања Уставног суда у конкретном случају, али при том, сам целовит уставно-судски предмет чине не само та одлука, већ и уставна жалба којом је инициран поступак пред Уставним судом, разноврсни прилози уз уставну жалбу, некада и други материјали итд. Овај мој став, који је принципијелне природе, се и у једном упоредно-правном смислу, заснива на пракси која се тиче издвојених мишљења, како сагласних, тако и супростављених, у уставним судовима других држава које имају дугу традицију уставног судства и уставних жалби као специфичног правног средства, као и у погледу издвојених мишљења, која редовно егзистирају у пракси међународних судова.

Дакле, у састав целовитог уставно-судског предмета улази наравно како сама уставна жалба, побијана одлука и сви други релевантни прилози, тако и садржај сваке „верзије“ одлуке коју је судија известилац „понудио“ Уставном суду, па чак и неки „објашњавајући“ садржаји у фуснотама уз предлог одлуке (који формално не улазе у садржину одлуке Уставног суда), не само зато што све те „верзије“, као и фусноте уз предлог одлуке, увек остају саставни део предмета уставно-судског одлучивања и стога, што су оне  константно доступне током целокупног поступка одлучивања Уставног суда, те су и формално садржане у уставно-судској бази података и онда када је предмет архивиран, већ и зато што је то од огромног значаја, не само у хронолошком смислу, већ и суштински, у односу на ону одлуку која је коначно, проистекла из поступка одлучивања Уставног суда.

У конкретном случају је одлука коју је Уставни суд усвојио, чак трећа мериторна верзија предлога судије известиоца (пре тога је постојао и предлог усмерен на одбацивање уставне жалбе), а ради бољег сагледавања садржаја коначне одлуке коју је Уставни суд усвојио, а која је по логици ствари проистекла наравно и из свих претходних стадијума целокупног уставно-судског поступка, чији су саставни део и раније „верзије“ одлуке, у овом издвојеном мишљењу ће се у одређеној, релативно минималној мери, одговарајућа пажња поклонити и релевантном делу садржаја тих претходних „верзија“ одлуке.

Српско кривично законодавство не познаје "кривична дела учињена из мржње", као посебну нормативну/законску категорију. То је у Србији, као и у већини других европских држава, у већини држава у саставу САД, али и широм света, најчешће само криминолошки и то како криминолошко-етиолошки, тако и криминолошко феноменолошки појам, а није и нормативни кривичноправни појам. У многим државама које уважавају потребу појачаног кривичноправног реаговања онда када је кривично дело мотивисано тзв. мрзилачким мотивом, такав мотив представља квалификаторну околност, па конкретно кривично дело постоји као тежи облик и наравно, запрећено је тежом казном у односу на основни облик. Ни тада се у већини упоредних кривичних законодавстава, формално не говори о „злочинима из мржње“, нити о „кривичним делима из мржње“, а у Србији чак и не постоји нормативно решење које би „мржњу“ као побуду за извршење/чињење кривичног дела, третирало као квалификаторну околност.

Стога, ни одредба садржана у члану 54а КЗ Србије, свакако не представља било какво дефинисање "злочина учињеног из мржње", већ се она своди само и искључиво на формулисање одговарајуће обавезне отежавајуће околности, те је зато помало чудно да то практично не знају „представници“ Републичког јавног тужилаштва (или што је вероватније, знају то, али прихватају термин „злочин из мржње“ на један у основи, колоквијалан начин), који су у сарадњи са YUCOM-ом (који је практично у име подносиоца и поднео конкретну уставну жалбу, а којем је претходно оштећени дао исказ), израдили "Смернице за кривично гоњење злочина из мржње", где се у самом наслову публикације/смерница, у кривичноправном смислу, користи појам који као такав не егзистира у позитивном кривичном законодавству Републике Србије.  

Из овога произлази и да је самим тим што је тим „смерницама“ одговарајући значај у својој одлуци дао и Уставни суд, чак инсистирајући да су у њиховој изради учествовали „представници“ Републичког јавног тужилаштва, а не примећујући да је прилично необично да се ради о смерницама иза којих уз ОЕБС, стоји невладина организација (YUKOM), која је у име подносиоца и поднела уставну жалбу и којој је подносилац пре него полицији/јавном тужиоцу, дао изјаву о кривичном делу, он такође потпуно погрешно прихватио став да је „злочин из мржње“ некаква (quasi) законска категорија. Овде је поред тога изразито спорно и зато што су то „смернице“ из 2017. године, дакле донесене чак пре више од две године након догађаја, који је из 2015. године, а који је предмет уставно-судског поступка, те што је при том, сама невладина организација која је у име оштећеног (YUCOM), поднела уставну жалбу, непосредно учествовала у изради тих „смерница“, што ће се још објаснити детаљније у даљем тексту.

Коначно, како писац овог издвојеног мишљења  начелно има "слуха" за жалбе оштећених, те је баш зарад заштите интереса оштећених у кривичном поступку, а нарочито када су они истовремено и жртве/пасивни субјекти кривичног дела у кривичноправном смислу, својевремено сматрао да је потребно покренути поступак за оцену сагласности Законика о кривичном поступку у погледу положаја оштећеног у кривичном поступку, уверен сам да је било могуће усвајање конкретне уставне жалбе из сличних разлога као и у два важна случаја до сада (који ће се навести у даљем тексту), а пре свега, по основу "огрешења о правичност", због претераног „фаворизовања“ поступања према начелу опортунитета кривичног гоњења и сл. Таква одлука би наравно, подразумевала и могућност одлучивања Уставног суда о одређивању правичног обештећења подносиоцу уставне жалбе због претрпљене нематеријалне штете (што је иначе, он и изричито захтевао својом уставном жалбом), те сам тај свој став јасно исказао и у току дискусије на седници Уставног суда у конкретном уставно-судском поступку, те га и писмено изразио у свом коментару у електронском облику, уз један од предлога одлуке. Ово моје становиште већински није прихваћено, иако би из њега такође произишло усвајање конкретне уставне жалбе и уз могућност правичног обештећења подносиоцу уставне жалбе, због претрпљене нематеријалне штете, већ се напротив, веома упорно инсистирало на неопходности да Уставни суд закључи да се одлука јавног тужиоца да поступи по начелу опортунитета кривичног гоњења у условљеном облику, заснивала на дискриминацији због сексуалног опредељења подносиоца уставне жалбе  (оштећеног у кривичном поступку), шта уверен сам, није у складу са подацима којима је Уставни суд располагао у конкретном предмету.

Потпуно супротно од закључка већине судија Уставног суда, уверен сам да у конкретном случају нема ни говора о дискриминацији и чак ми се чини да је баш супротно, пре свега зато што је пасивни субјект кривичног дела, односно жртва кривичног дела, било лице које се сматра припадником потенцијално угрожене мањинске групе, коју је de facto потребно посебно заштитити у пракси, надлежни јавни тужилац и предузео кривично гоњење, јер би у већини других сличних ситуација (а нарочито у контексту реалног „доказног стања“, односно „доказног дефицита“ у конкретном кривичном предмету, те реалних доказних могућности у контексту свих релевантних околности догађаја), вероватно пре него о кривичном делу, било речи о прекршају против јавног реда и мира у стицају са кривичним делом лаке телесне повреде за које се гони по приватној тужби или би се евентуално, могло радити о лакој телесној повреди, односно опасној лакој телесној повреди.

Наравно, не треба ни у најмањој мери багателисати било који вид насиља и то није ни у ком случају интенција писца овог издвојеног мишљења. Напротив, за сваку је осуду физички напад двојице људи на другог човека и то на јавном месту.

Сматрам да свакако начелно треба бити веома опрезан када се ради о примени начела опортунитета кривичног гоњења у погледу кривичних дела са елементима насиља, због чега сам од самог почетка уставно-судског потупка и прихватио могућност усвајања конкретне уставне жалбе, слично као што је учињено у неким другим ситуацијама, када је јавни тужилац по оцени Уставног суда „нерезонски“ применио начело опортунитета кривичног гоњења, не узимајући у обзир легитимне интересе оштећеног кривичним делом и не водећи рачуна о другим кривичнопроцесно битним, али и уставно-правно релевантним околностима конкретних случајева.

Међутим, сматрам такође, да треба бити веома опрезан и када се ради о оцени да су примена начела опортунитета кривичног гоњења и уопште исход кривичног поступка, произишли из дискриминације, а уверен сам да у овом случају Уставни суд није на темељу података садржаних у списима предмета, могао да закључи да је постојала дискриминација приликом оцене јавног тужиоца да примени начело опортунитета кривичног гоњења. Напротив, на темељу детаљне анализе конкретног уставно-судског предмета, а пре свега јавно-тужилачких списа у њему садржаних, стекао сам чврсто уверење да одлука јавног тужиоца да примени начело опортунитета кривичног гоњења у његовом условљеном облику, није произишла из било какве дискриминације, па ни дискриминације која би се темељила на сексуалном опредељењу подносиоца уставне жалбе.

Не треба ни у најмањој мери толерисати насиље у било којем облику, већ је супротно томе, неопходно у том погледу испољити тзв. принцип нулте толеранције, али то наравно, никако не искључује ни резоновање јавног тужиоца које се темељи на његовој легитимној оцени могућег доказивања кривичног дела у будућем кривичном поступку, из чега је по свему судећи, а на темељу одговарајуће законске подлоге, и уследило поступање јавног тужиоца по начелу опортунитета кривичног гоњења у његовом условљеном облику.

Веома ретко је Уставни суд усвајао уставне жалбе оштећених и то је чак изразито новија пракса, а при том, никада уставне жалбе ове врсте нису усвајане због дискриминације.

Раније су годинама у пракси Уставног суда уставне жалбе оштећених углавном рутински одбациване, осим када се радило о повреди права на суђење у разумном року и неким специфичним ситуацијама, где је Уставни суд закључивао да из одређених процесних недостатака конкретних поступака, тј. у конкретним кривичним поступцима, произлази повреда одређеног материјалног права, најчешће права на живот. 

            Као нека могућа „предисторија“ и илустрација извесне промене „курса“ Уставног суда, када је реч о уставним жалбама оштећених, а што има значаја и у односу на конкретну одлуку Уставног суду у погледу које издвајам мишљење, од значаја су пре свега два уставно-правна случаја, за које је карактеристично и да је Уставни суд донео одлуку да се оштећенима, који су били малолетни у време извршења кривичног дела према њима, одреди одговарајућа новчана накнада ради обештећења због претрпљене нематеријалне штете. Ради се о следећим случајевима:

• Први случај (Уж-9956/2016), када је писац овог издвојеног мишљења био судија  известилац, сводио се на усвајање уставне жалбе али не због било каквог облика дискриминације, иако је на томе иначе, инсистирао пуномоћник подносиоца уставне жалбе, тврдећи да је јавни тужилац својим поступањем према начелу опортунитета кривичног гоњења у његовом условљеном облику (тзв. одлагање кривичног гоњења), дискриминисао оштећеног ромске националности. Напротив, Уставни суд је у овом случају заузео став да није постојала дискриминација оштећеног у смислу члана 21. Устава.

Уставна жалба је у овом случају усвојена искључиво зато што је Уставни суд закључио да постоји повреда права детета из члана 64. став 3. Устава Републике Србије, што се у контексту случаја, суштински може повезати са повредом начела правичног поступка. Наиме, јавни тужилац је условио осумњиченог у оквиру поступања према начелу опортунитета кривичног гоњења, да плати одређени новчани износ у корист страдалих од поплава, не узимајући у обзир да би било не само у правном смислу логичније и целисходније (што суштински није уставно-правно релевантно) већ и правичније (што већ има значај у уставно-правном смислу), да се тај износ исплати оштећеном, који је био дете у време извршења кривичног дела, старо свега дванаест година. Уставни суд је у овом случају посебно имао у виду како  члана 64. став 3. Устава Републике Србије, тако и дејство Конвенције УН о правима деце.

Дакле, Уставни суд је у овом случају (Уж-9956/2016), уставну жалбу усвојио не због тога што је оштећени био припадник једне мањинске етничке заједнице, односно националне мањине, већ искључиво зато што се радило о детету.  

• Други случај (Уж-1526/2017), тиче се усвајања уставне жалбе малолетне оштећене за кривично дело трговине људима, где је у односу на окривљеног, јавни тужилац одустао од кривичног гоњења, те се одлучио за поступање по начелу опортунитета кривичног гоњења у његовом условљеном облику, што је учињено у фази главног претреса, а то је процесни стадијум у којем јавни тужилац нема право/процесну могућност поступања према начелу опортунитета кривичног гоњења, које се може испољити једино у предистражном поступку у виду одбацивања кривичне пријаве. Ово је према оцени Уставног суда било поступање којим је у крајњем ефекту (обустава кривичног поступка), произвело повреду права подноситељке уставне жалбе на забрану трговине људима, која је зајемчена чланом 26. став 2. Устава Републике Србије, као и уз то, повреду права на суђење у разумном року а што је такође у ширем контексту повезано са   начелом правичног поступка.  

Такође се у овом случају нису на адекватан начин у кривичном поступку из којег је проистекла јавно-тужилачка одлука против које је поднесена уставна жалба, према оцени Уставног суда, узеле у обзир и одређене међународне обавезе Србије у односу на сузбијање трговине људима. Треба имати у виду и да је оштећена у кривичном поступку, која је потом поднела уставну жалбу, у време извршења кривичног дела била малолетна, те да је у складу са правилима Конвенције УН о правима детета, сматрана дететом. Ни у овом случају Уставни суд није закључио да је постојао било који облик дискриминације у односу на оштећену приликом одлучивања јавног тужиоца о примени начела опортунитета кривичног гоњења.

У контексту овог издвојеног мишљења, овде је коначно, од значаја да  је недавно Уставни суд и то у истом саставу, као и у погледу његовог састава који је усвојио уставну жалбу подносиоца уставне жалбе (оштећеног у кривичнопроцесном смислу), из чега је произишла одлука у погледу које издвајам мишљење, заузео становиште да није потребно да се покрене поступак за утврђивање неуставности Законика о кривичном поступку у домену потенцијалне неуставности сужавања права оштећеног у кривичном поступку. Тада сам у односу на ту одлуку Уставног суда из „нормативне надлежности“ (IУз-62/2018), издвојио мишљење и истакао да би поступак за утврђивање несагласности појединих одредби Законика о кривичном поступку са Уставом, требало покренути, иако нисам децидирано тврдио да је тиме што је оштећеном значајно лимитирано право на супсидијарну тужбу, свакако ускраћено одговарајуће уставно право, односно да се без икакве дилеме, ради о неуставности, али сам сматрао да би о томе требало продубљено расправљати у уставно-правном смислу, те да повреда уставног права, односно неусаглашеност релевантних одредби Законика о кривичном поступку са Уставом, потенцијално постоји. У том издвојеном мишљењу сам указивао и на читав низ облика сужавања права оштећеног у сада важећем Законику о кривичном поступку, у односу на некада важећа законска решења, тврдећи да има основа да Уставни суд мериторно оцени евентуалну (не)усаглашеност са Уставом неких од тих законских одредби.

Део тих одредби важећег Законика о кривичном поступку, као изузетно правно-технички и у нормативном смислу, слабог законског текста, повезане су и са начелом опортунитета кривичног гоњења, што је у основи кључно и за решење о одбацивању кривичне пријаве проистекло из начела опортунитета кривичног гоњења у овом конкретном случају, из чега је потом проистекла уставна жалба, која је резултирала одлуком Уставног суда у односу на коју издвајам своје мишљење. Наиме, раније у време када је у српски кривичнопроцесни систем први пут и уведено начело опортунитета кривичног гоњења у односу на пунолетне окривљене, био је condicio sine qua non за одлагање кривичног гоњења, тј. примену начела опортунитета кривичног гоњења (одлагање кривичног гоњења), да се оштећени да тим сагласи. Тада није било довољно да тако (по свом слободном уверењу), одлучи јавни тужилац, те да то прихвати осумњичени и на пример, као што је у пракси најчешће, плаћањем одређене суме новца хуманитарној организацији, одговарајућем фонду и сл., себе „поштеди“ даљег кривичног гоњења и могућег оптужења, па и потенцијалне осуђујуће пресуде.

Дакле, некада је од воље оштећеног зависила могућност поступања јавног тужиоца по начелу опортунитета кривичног гоњења (осим када се ради о малолетницима, а сада је према правилима важећег Законика о кривичном поступку, оштећени лишен таквог свог права. Другим речима објашњено, да сада постоји такво законско решење, онда без сагласности самог оштећеног не би било могуће окончање кривичног поступка по начелу опортунитета кривичног гоњења. Сматрам да би то могло бити у уставно-правном смислу значајно за Уставни суд и у конкретном случају, а не питање могуће дискриминације, које овде, према мом уверењу, а према подацима садржаним како у јавно-тужилачким списима, тако и у уставно-судском предмету, уопште нема.

У ствари, из списа јавно-тужилачког предмета, који су део прилога у уставно-судском предмету се чак може закључити да је потенцијално баш зато што се оштећени декларисао као припадник тзв. ЛГБТ популације, па вероватно и због тога што је кривичну пријаву поднео Yukom, познат између осталог и по свом енергичном залагању за права лица чија су права актуелно или потенцијално повређена/угрожена, што се наравно, тиче и људи који припадају тзв. ЛГБТ популацији, да је надлежни јавни тужилац био изузетно „склон“ да предмет „усмери“ у правцу настављања кривичног гоњења и коначно, подношења оптужног акта.  

Може се уочити да су како јавни тужилац, тако и полиција, веома енергичној према уобичајеним кривичнопроцесним стандардима за предистражни поступак, покушали да  учине све што је објективно било могуће да се предмет разјасни, што значи, делотворно истражи у кривичнопроцесном смислу, иако у погледу категорије кривичног дела о којем се ради у конкретном случају, не постоји могућност вођења формалне истраге као процесне фазе. Али једноставно, као што ће се то детаљније објаснити у даљем тексту, нити јавни тужилац, нити полиција, а свакако не и Уставни суд, немају некакву „кристалну куглу“ да поуздано утврде постојање чињеница, које су релевантни елементи конкретног кривичног дела, или које се тичу обавезне отежавајуће околности (тзв. мрзилачки мотив),  а у погледу којих објективно нема других доказа, осим исказа самог оштећеног, односно његове интерпретације догађаја.

Сматрам да је сувише "јака" и "тешка" реч дискриминација, а нарочито  дискриминација од стране јавног тужиоца, што произлази из одлуке Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење. Стога би чак у једном начелном смислу, а на темељу  ове одлуке и става Уставног суда да је оштећени у кривичном поступку/подносилац уставне жалбе, био дискриминисан због свог сексуалног опредељења, могло поставити и питање одређеног облика одговорности конкретног заменика јавног тужиоца, који је својим поступањем (иначе, у потпуности заснованом на законским правилима), свесно дискриминисао подносиоца уставне жалбе.

Подсетио бих да у српском кривичноправном систему, као и у другим државама које се одликују владавином права, постоје и одређена кривична дела попут "расне и друге дискриминације". Стога чврсто верујем да став Уставног суда о постојању дискриминације у овом конкретном случају, где реално нема ни говора о дискриминацији, представља својеврсно потпуно непотребно отварање "Пандорине кутије".

Наиме, Уставни суд се на овај начин, супротно својој улози у српском правном систему, определио како за изразито истанционо одлучивање, тако и за упуштање у утврђивање чињеничног стања, што све наравно, превазилази како начелну природу уставно-судског одлучивања, тако и стриктно утврђене уставне и законске лимите којима се ограничава деловање Уставног суда.

Када у својој одлуци објашњава постојање дискриминације, Уставни суд практично каже да је до одбацивања кривичне пријаве дошло искључиво или бар претежно због тога што је оштећени припадник тзв. ЛГБТ популације, што значи да је он тиме дискриминисан. Према ставу Уставног суда оштећени је дискриминисан због свог сексуалног опредељења. Дакле, другим речима и једноставније објашњено, Уставни суд закључује да, када се не би радило о хомосексуалцу као оштећеном, онда би двојица нападача на њега, свакако били даље кривично гоњени, тј. тада се конкретни случај не би решио применом начела опортунитета кривичног гоњења.  

Такође, могли би се рећи да на овај начин Уставни суд тврди да је јавни тужилац практично „привилеговао“ насилнике у односу на које је одбацио кривичну пријаву, јер су своје насиље усмерили према човеку који је хомосексуалац, а не према хетеросексуалној особи. Уставни суд практично у својој одлуци тврди да би двојица осумњичених свакако били „даље“ кривично гоњени, те да не би дошло до одбацивања кривичне пријаве, да су напали неког другог човека, чије им сексуално опредељење „не смета“, тј. који није хомосексуалац. То једноставно није тако, тј. такав став Уставног суда уопште није поткрепљен било каквим валидним и кредибилним подацима садржаним у уставно-судском предмету.

Сматрам да се у одлуци Уставног суда уопште и не објашњава да је дошло до било какве дискриминације, па ни до дискриминације због сексуалног опредељења. осим што се то сасвим лаконски наводи. Наиме, дискриминација по дефиницији подразумева другачије поступање у истој/истоветној ситуацији (дискриминаторно разликовање), или веома сличној ситуацији, према критеријумима који су дискриминаторски, тако да се „према некоме поступа на један начин“ у истој ситуацији, а „према другоме ко се дискриминише према одређеном дискриминаторном критеријуму, на неки други начин“, а тога нема у овом случају, односно то се у овом случају ни у најмањој мери не објашњава у одлуци Уставног суда, нити се то у ствари, реално и може објаснити, јер у списима предмета не постоје подаци из којих би произишло да је јавни тужилац дискриминисао оштећеног када је поступио према начелу опортунитета кривичног гоњења у конкретном случају. Па у ствари, сасвим обрнуто, могло би се чак закључити да како се у оваквим ситуацијама, које су практично у садржинском смислу, деликт који је „између прекршаја против јавног реда и мира и кривичног дела насилничког понашања“, у пракси веома често и поступа по начелу опортунитета кривичног гоњења, обавезно кривично гонило, самим тим што је оштећени припадник тзв. ЛГБТ популације, чак и када нема доказа да је до кривичног дела дошло из тзв. мотива мржње, би се практично свело на дискриминацију свих других категорија оштећених, тј. оних оштећених који су хетеросексуални.

Коначно, на темељу овога се опет морамо подсетити устаљене праксе Уставног суда, утемељене и на ставовима Европског суда за људска права (која и данас „живи“ у свим другим ситуацијама, и редовно се примењује), да се оштећеном који је поднео кривичну пријаву, не гарантује и кривично гоњење, тј. исход поступка по његовој пријави. Другим речима и једноставније објашњено: оштећени нема право на кривично гоњење, то је искључиво „право државе“, у оквиру могућности реализације права на кажњавање (ius puniendi), које када је реч о кривичним/казненим делима припада искључиво „држави“, односно суду. Овај став Уставног суда је истакнут у више стотина, ако не и хиљада, његових одлука, односно решења о одбацивању уставних жалби оштећених, а у два примера када је Уставни суд ипак усвајао уставне жалбе оштећених (наведених у претходном тексту), Уставни суд наравно, није  прихватао тврдње подносилаца уставних жалби (што је посебно упадљиво у случају када се радило о подносиоцу који је био малолетни Ром (дете), а у којем је иначе, пуномоћник подносиоца уставне жалбе тврдио да се радило о дискриминацији), да је постојала  дискриминација према њима, већ је основ за усвајање тих уставних жалби био утемељен на другим разлозима, који су у основи из домена опште правичности. Дакле, Уставни суд у овом случају на потпуно неконсеквентан начин одступа и од своје вишегодишње устаљене праксе и практично прихвата став да оштећени има некакво „право на кривично гоњење“, које би зависило од „његове воље“, увек када сам оштећени тврди да је кривично дело према њему учињено из тзв. мрзилачких мотива, као и да је већ самим тим, што до даљег кривичног поступка, па и кажњавања, супротно његовој вољи/интенцији није дошло, он у кривичном поступку свакако био изложен дискриминацији.

Наравно, ни најмање није спорно да неке категорије оштећених, нарочито и када су сведоци, оправдано имају право на посебан положај у кривичном поступку, посебно ради минимизирања тзв. секундарне виктимизације, као када се ради о посебно осетљивим сведоцима, где су наравно, по логици ствари, предмет посебне заштите пре свега деца, односно малолетна лица уопште, а посебно када су жртве кривичних дела са елементима насиља или кривичних дела против полне слободе и сл. С друге стране, положај оштећених је у погледу њихових могућности у односу на тзв. располагање правом на кривично гоњење, начелно једнак у нашем кривичнопроцесном систему, а то као што је објашњено у претходном тексту, није ни уставно-правно спорно, тј. не би требало да буде ни у најмањој мери спорно у уставно-правном смислу.

Из овога произлази да иако би сви оштећени морали бити једнаки, онда када се ради о њиховом праву на кривично гоњење, које као такво не постоји, осим када се ради о кривичним делима за која се гони по приватној тужби, а делимично је тако и када су у питању кривична дела за која се гони по предлогу оштећеног (када је постојање таквог предлога формални услов да овлашћени тужилац, а то је јавни тужилац, може кривично да гони), Уставни суд својим резоновањем у одлуци у односу на коју издвајам мишљење, практично уводи посебну категорију оштећених, која је од других оштећених, који су „сви једнаки“, ипак „мало једнакија“.   

Смернице у чијој су изради учествовали и одређени „представници“ Републичког јавног тужилаштва, или што је тачније, одређени заменици Републичког јавног тужиоца, чији се део садржаја наводио болдирано у једној од верзија предлога одлуке у њеном основном тексту (а које су потом биле присутне у једној дужој фусноти уз предлог одлуке који је коначно усвојен), свакако нису било какав извор права, без обзира што су одређени заменици Републичког јавног тужиоца, као експерти узели учешћа у изради тих смерница, које не само да саме по себи, немају било какав обавезујући карактер за „поступајуће“ носиоце јавно-тужилачке функције, већ не представљају суштински ни некакав „општи правни акт“ или било какав званичан „документ“, иза којег као таквог „стоји“ Републичко јавно тужилаштво, односно сам Републички јавни тужилац, који је према владајућем начелу хијерархије на челу јавно-тужилачке организације у Републици Србији.

Смернице су објављене у децембру 2017., а кривична пријава, тј. акт који се побија уставном жалбом је донесен у октобру 2015. године. Крајње је необично да Уставни суд, без обзира што смернице било које врсте, па ни ове у чијој су изради учествовали поједини заменици Републичког јавног тужиоца, нису извор права, спомиње неки такав „параизвор права“, који је усвојен по протеку више од две године, након догађаја, на који би евентуално „требао/могао/морао“ да се примени. 

Коначно, у изради ових смерница су између осталог, заједно са Мисијом ОЕБС-а у Србији и уз учешће две заменице Републичког јавног тужиоца, учествовали и експерти самог Yukoma-a, односно сама та невладина организација, која је веома истакнута у деловању ради заштите људских права и слобода, што је наравно, за сваку похвалу, а која је иначе, у име оштећеног, поднела уставну жалбу.

Независно од иначе, веома корисне улоге Yukoma-a у друштву, као невладине организације која у Србији већ дуго својим јавним деловањем енергично доприноси свести о значају доследног поштовања и унапређења виталних људских права и слобода, начелно сматрам да је у најмању руку неукусно, али и веома непријатно, па и опасно по углед Уставног суда, да се смернице у чијој је изради учествовала конкретна, иначе респективна невладина организација, наводе било у тексту одлуке, било као прилог у уставно-судском предмету или у фусноти уз предлог одлуке, те да то чак може донекле бацити и својеврсну „сенку“ на одлучивање Уставног суда. То у ствари, очигледно штети и самој конкретној невладиној организацији. Тако је потпуно независно од тога да ли су те смернице у основном тексту одлуке, или се оне налазе у фусноти уз текст предлога одлуке (када се бришу у редакционом поступку), јер све што  је електронском систему Уставног суда представља саставни елемент конкретног уставно-судског предмета.

Приликом расправе о конкретном уставно-судском предмету, како на седницама Одбора за уставне жалбе из области кривичног права, тако и на седници Уставног суда, истицао сам да свакако не сумњам у добре намере судије известиоца, али сам при том и подсећао на чувену метафоричну мисао да је "пут до пакла поплочан најбољим намерама". То наравно, истичем и у овом издвојеном мишљењу.

Априорно закључивање о постојању дискриминације, а све то суштински утемељено на инстанционом резоновању и директном решавању чињеничних питања у уставно-судском поступку, што увелико и у ствари, драстично превазилази правне могућности Уставног суда, ствара веома опасан преседан. Опасност таквог преседана се пре свега, тиче отварања у претходном тексту већ спомињане „Пандорине кутије“, што се у ствари, у пракси може свести на не само бесмислену, већ и веома опасну ситуацију по правни систем, да ће увек када оштећени тврди, чак и онда када се та тврдња никако не може доказати, да је мотив за извршење кривичног дела „мрзилачке природе“ (попут у овом случају „хомофобичног“ мотива), те ако је при том, оштећени заиста припадник неке „мањинске“ групације, то свакако и чак по „аутоматизму“, усмерити одлучивање надлежних државних органа (попут јавног тужиоца и суда у кривичном поступку, па и Уставног суда у уставно-судском поступку), да одлуче у правцу и на начин који је сагласан тврдњи онога ко истиче да је жртва „мржње“, чак и када такву тврдњу ништа друго у реалном доказном смислу не поткрепљује на релевантан начин.

Из јавно-тужилачких списа произлази да је оштећени, неколико дана после догађаја, о томе обавестио "Yukom", а да је та невладина организација неких пет дана након догађаја поднела пријаву полицији, уз достављање изјаве оштећеног датој  самом Yukom-у и уз медицинску документацију о лаким телесним повредама које је оштећени претрпео.

Осим саме изјаве оштећеног дате Yukom-у, као потом и у полицији, у списима нема било каквих доказа да се ради о нападу који је мотивисан мржњом према припадницима LGBT популације, односно да је до напада против оштећеног дошло због његовог сексуалног опредељења, осим што је то чврста импресија самог оштећеног, тако да се сваки супротни закључак Уставног суда своди на његово упуштање у драстичној мери у решавање чињеничних питања, што наравно Уставни суд не може и не сме да чини.

Дакле, ради се о догађају у којем су била три учесника (два нападача и оштећени), а из овога и произлази кључно питање, а то је: како би јавни тужилац у поступку, ако нема других сведока, односно других доказа, уопште и доказао који је био "прави", тј. стварни мотив напада ?

Наиме, из садржаја који постоје у списима јавно-тужилачког предмета, који су део уставно-судског предмета, мотив за напад произлази једино из изјаве самог  оштећеног.

Питање је како би се и да ли би се побуда која иначе, представља "само" обавезну отежавајућу околност, а не и елемент дефиниције (бића) конкретног кривичног дела и могла доказати у конкретном кривичном поступку, што је потенцијално, вероватно и био један о елемената процене јавног тужиоца да је целисходно поступање по начелу опортунитета кривичног гоњења.

Сами нападачи уопште не спомињу да су оштећеног назвали „педер“ и сл., већ објашњавају уопштено да су му се обратили на увредљив начин. Овде се као релевантно поставља питање Какво све може бити значење израза „педер“, „педерчина“ и сл.?

Дакле, изјаве дате у вокативу - "педеру" и "педерчино" (што је аугментатив од речи педер, а супротно би био деминутив – „педерчић“), упућене оштећеном (искључиво према његовим тврдњама, а о томе нема ништа у изјавама других актера догађаја, нити се то може доказати евентуалним снимцима надзорних камера и сл.), саме по себи, свакако имају увредљив карактер, али оне не представљају обавезно карактерисање онога коме су упућене као хомосексуалца.  Треба поред тога, имати у виду да се у оваквим ситуацијама у суштинском смислу, када се ради о употребљеном изразу, који је увредљив или  некога карактерише на одређени начин, сврстава у одређену групу и сл., уопште нема значаја да ли се ради о основном облику речи или њеном аугментативу или  деминутиву.

Како се сам Уставни суд погрешно и потпуно непотребно определио да инстанционо одлучује у конкретном случају, те како при том, сам Уставни суд, иако он свакако нема неку „претресну/расправну“ функцију, па стога, није наравно ни у „доказној функцији“, сасвим рутински изводи закључке који се тичу чињеница а при том, је то по мом мишљењу учинио на погрешан начин, неопходно је и у овом издвојеном мишљењу илустровати зашто је и такво иначе, непотребно и погрешно „чињенично резоновање“ Уставног суда, веома спорно и у садржинском смислу.

Закључак Уставног суда заснован је искључиво на априорном прихватању става самог оштећеног, а који је очигледно недоказив у кривичнопроцесном смислу. Овде се суштина своди на то што су нападачи оштећеног вербално окарактерисали као хомосексуалца, речима „педерчино“ и сл., а при том, он заиста и јесте хомосексуалац, али како речи „педер“,“педерчина“ и сл., имају разноврсна значења у српском језику, само такво обраћање оштећеном, може бити како његово карактерисање као хомосексуалца, тако и вид вређања.

Више различитих значења конкретне речи „педер“ упућене оштећеном, може се илустровати читавим низом веома упечатљивих примера ноторног карактера, који су из реалног живота. На пример, постоји једна стара песма рок групе Рибља чорба -  "Драга не буди педер". Иста група (текстописац Бора Ђорђевић) има и песму у којој се у једном стиху наводи „…око мене педери, убице…“ Сличних примера је много и они нису само део тзв. поп културе, већ се ради о једној свакако непристојној, најчешће изразито пежоративној, али у реалном смислу, уобичајеној комуникацији у одређеним околностима, која подразумева да се особа којој се каже да је педер/педерчина, тиме карактерише као лош човек, вређа се, омаловажава и сл. На пример, у старој и већ легендарној серији „Камионџије“, један од главних „ликова“ замера свом директору, онда када му се јада због обавезе дошколовања, да он допушта да његовог старог друга, „зезају тамо неки педери“.

Коначно, добро је познато и шта неки навијачи-хулигани, понекад  скандирају на трибинама фудбалских и кошаркашких стадиона, па некада и носиоцима високих јавних и државних функција, који се тада громогласно означавају као „педери“. Па зар ја свака таква изјава, осим што је веома увредљива, омаловажавајућа и изразито иритантна по човека којем се те изјаве упућују и наравно, по њему блиска лица, а пре свега чланове његове породице, заиста и реално карактерисање као хомосексуалца онога коме је она упућена ? Наравно да није, сваком је јасно, или  би морало бити јасно, да је овде суштина у вређању.

 Како би се уопште и могло доказати у највећем броју реалних ситуација да се неко третира као „хомосексуалац“, тиме што му се каже да је „педер“, или „педерчина“, што је иначе, у већини животних ситуација, далеко пре увреда, него (о)карактерисање у смислу сексуалног опредељења, осим ако се не сматра да је довољно што је онај коме је таква изјава упућена заиста хомосексуалац, као што је то оштећени у овом конкретном случају. Напротив, потпуно је јасно да је сврха већине таквих изјава да се човек увреди, а не да се окарактерише као хомосексуалац.

Претходно наведени примери, како из „поп културе“, тако и у вези навијачког хулиганства“, представљају само неке од веома бројних примера ове врсте, а сваки читалац овог издвојеног мишљења, као што је то могао да учини и било који судија Уставног суда, може и сам пронаћи много више таквих примера, из којих произлази да саме по себи, изјаве „педер“ и чак „педерчина“, не морају обавезно бити изјаве којима се алудира на нечије сексуално опредељење, већ пре свега, представљају изразе грубог омаловажавања и тешког вређања.

Наравно, могло би се с правом констатовати да оваквим „чињеничним примерима“ у ствари, уопште и није место у издвојеном мишљењу, које би се морало базирати на искључиво правним, односно уставно-правним аргументима. То би заиста било тако у већини уобичајених ситуација, када се ради о „односу“ између одлуке Уставног суда и издвојеног мишљења у односу на ту одлуку. Међутим, како је сам Уставни суд у конкретном случају своју одлуку донео, непосредно се упуштајући у решавање стриктно чињеничних питања и одлучујући изразито инстанционо, онда консеквентно томе и издвојено мишљење у односу на такву одлуку, мора да у потребној мери илуструје и ставове засноване на одговарајућем чињеничном резоновању.

 Претходно сам навео примере из тзв. поп-културе из којих се види да израз „педер“, па самим тим ни његово „увеличавање“, типа „педерчина“, често, па чак и претежно у многим животним ситуацијама, нема никакве везе са хомофобијом, нити карактерисањем онога коме се такве изјаве упућују као хомосексуалца, већ примарно представља увреду, омаловажавање, или уопште, једно негативно вредносно карактерисање конкретне особе, а  као додатно поткрепљење овога, које се тиче науке о језику, могу се навести и следећи примери, из којих произлази да реч „педер“ има двоструко значење:

• Према Великом речнику страних речи и израза, аутори Иван Клајн и Милан Шипка, 5. издање, Београд, 2010., (стр. 920). реч „педер“, значи: 1) мушкарац који  осећа полни нагон према особама истог пола, исто што и хомосексуалац, а под алтернативно 2) непредузимљива инертна особа, млакоња, некарактерна особа, покварењак.
• Према Речнику српског језика Матице српске, група аутора, први аутор Милица Вујанић, Београд, 2011. (стр. 905), реч „педер“, значи: 1) хомосексуалац или 2) безвредна, презрења достојна особа.

Према Речнику мушке типологије у београдском жаргону – „Савремени српски језик“: (доступно на Интернету – извор: https://www.xxzmagazin.com/recnik-muske-tipologije-u-beogradskom-zargonu, приступљено 13. априла 2022. године, као и https://radiogornjigrad.wordpress.com/2016/03/01/recnik-muske-tipologije-u-beogradskom-zargonu, приступљено 13. априла, 2022. године):

• Реч "педер" се користи у жаргонском начину обраћања младих особа. Жаргон пример речи "педер" је издајица.

• - Реч "педер" је именица која је увредљива, а више се не односи на мушко - мушку љубав.

• - Сличан израз речи "педер" је "кретен", "идиот" (према интернет извору ова два израза су најсличнија - 77%, док је мање сличан израз "хомосексуалац" - 76%).
• - Реч "педер" користи се да означи особу која је "цинкарош", или "која се прави да је оно што није".
• Према Википедији, реч "педер" је жаргонски израз који се "употребљава и као назив за човека који се сматра лошим, а може бити чак и начин обраћања међу пријатељима".

У једној докторској дисертацији - Лексика погрдног значења у именовању човека у српском језику (доступна и на Интернету ( https://uvidok.rcub.bg.ac.rs>hadle>Doktorat, приступљено 13. априла, 2022. године и https://nardus.mpn.gov.rs/handle/123456789/10311m, приступљено 13. априла, 2022. године ), ауторкe Јованe Б.Јовановић, реч педер спомиње се неколико десетина пута, а претежно je њено значење увредљиво, понижавајуће, погрдно,  пежоративно и сл., па се ова реч тако између осталог, објашњава и на стр. 186 – 187, као вид:  „б) погрдне семантичке реализације лексема којима се примарно именује човек на основу сексуалног опредељења“, а што може бити, између осталог: „безвредна, презрења достојна особа (о мушкарцу); погрдне семантичке реализације засноване на стереотипној перцепцији пола – нпр.: баба, жена, тетка, стрина и др. – у именовању мушкарца који је од стране колектива перципиран као недовољно снажан, одважан, мужеван и сл. Ово се повезује и с тим да се „у  патријархалној друштвеној заједници женски пол сматра ‘слабијим‘, ‘нежнијим‘, ‘осетљивијим‘, ‘бојажљивијим‘, те ове компоненте представљају имплицитне семе колективне експресије у структури значења лексема којима се примарно означавају.“

Такође, треба имати у виду и да у се у судској пракси редовних судова, када се ради о кривичном делу увреде, изјава којом се одређеном лицу - пасивном субјекту/оштећеном кривичним делом увреде/приватном упућују речи којима се тврди да је он „педер“, третирају као изјаве које су увредљивог карактера, а најчешће нема ни говора о тзв. хомофобији.

Одлука Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење се као што је објашњено у претходном тексту, непосредно заснива на директном упуштању Уставног суда у решавање  чињеничних питања, што ни најмање није у складу са функцијом Уставног суда. Ово се своди на веома једноставно питање могуће доказивости/недоказивости одређених чињеница у конкретном случају, чиме свакако не би требало да се бави Уставним суд, али како се  он већ упустио у утврђивање чињеница, неопходно је објаснити и да он то чини на потпуно погрешан начин. Наиме, како би се реално могао утврдити хомофобичан напад, онда када оштећени заиста јесте човек које се сматра припадником тзв. ЛГБТ популације, односно који се декларише као хомосексуалац и којем су се по његовом исказу, односно према његовим наводима, нападачи обратили изразом „педеру“ и „педерчино“ , када то из њиховог исказа уопште не произлази, већ они кажу да су га „само“ вређали, а при том, у догађају учествују само тројица актера – два учиниоца/осумњичена и један оштећени. То практично реално никако није могуће, а нарочито у контексту претходног објашњења значења речи „педер“, које није искључиво „хомосексуалац“, већ има и другачије, тј. увредљиво значење, које је иначе, у пракси вероватно и чешће него оно прво значење.  

Уосталом и у српском кривичном поступку, као и у  другим савременим кривичним процедурама, постоји начело in dubio pro reo, из чега произлази да орган поступка и када сумња у нешто што би теретило окривљеног, али то не зна сигурно, односно не може утврдити са сигурношћу/извесношћу, мора поступити у корист окривљеног. То се тиче и јавног тужиоца у овом конкретном случају, а као што ће се то објаснити у даљем тексту, када је реч о резоновању јавног тужиоца, од значаја је и његова оцена могуће доказивости кривичног дела у евентуалном даљем току кривичног поступка. Суштина је да би у евентуалном даљем току кривичног поступка у конкретном случају веома вероватно, а у ствари, скоро сигурно, било реално немогуће (без признања самих окривљених, а тешко би  било  очекивати да би то тих признања  у контексту целокупног случаја могло доћи) и доказати тзв. хомофобични/хомомрзилачки мотив.

Коначно, ако Уставни суд тврди да постоји кршење Уставом установљене забране дискриминације (а то се наводи у изреци одлуке), онда он тиме практично имплицитно каже да је јавни тужилац дискриминисао оштећеног тако што је предмет окончан применом начела опортунитета кривичног гоњења, што је чини ми се, сувише тешка тврдња, због које би конкретни заменик јавног тужиоца (што је већ објашњено у претходном тексту), чак могао да сноси одговорност. Наиме, из овога произлази да би јавни тужилац другачије поступао да оштећени није био хомосексуалац. То једноставно није тачно, а ако би се то закључило, као што произлази из одлуке Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење, тада Уставни суд у ствари, конкретног заменика јавног тужиоца својом одлуком која је, коначна, извршна и општеобавезујућа (члан 166. став 2. Устава Србије), сасвим лаконски карактерише као дискриминатора. Сматрам да то није  оправдано.

Усвајањем ове одлуке у односу на коју издвајам мишљење, имајући у виду дејство члана 54а Кривичног законика, који се искључиво тиче одмеравања казне, Уставни суд  у ствари, чак имплицитно, али веома јасно и недвосмислено, тврди да је јавни тужилац  свакако/обавезно морао да оптужи окривљене, те да би потом,  суд морао да их осуди и да им чак обавезно изрекне казну (јер се само она одмерава), што је све по мом мишљењу, не само бесмислено у кривичнопроцесном смислу, већ је и веома опасно са становишта улоге Уставног суда у нашем правном систему.

У одлуци Уставног суда се наводи неколико примера из праксе Европског суда за људска права, али они углавном нису адекватни када се ради о случају о којем се ради. Не може се стога, избећи ни коментар који се тиче очигледне и сувише наглашене фокусирности на забрану дискриминације из члана 21. Устава Србије, од почетка и током мериторног решавања конкретног уставно-судског предмета, што се између осталог, огледа и у самом „историјату“ доношења коначне одлуке Уставног суда, у поступку који се одвијао сходно правилима рада Уставног суда. Тако је у другом предлогу одлуке, када је изјашњавање о њему одложено одлуком  Одбора за уставне жалбе из области кривичног права, чак као пример из праксе ЕСЉП, сасвим непотребно и потпуно ван контекста конкретне уставне жалбе, наведен један веома познатог случај одлуке ЕСЉП донесене против БиХ (Sejdić и Finci против Босне и Херцеговине, бр. 27966/6 и 34836/06 од 23. децембра, 2009. године), који се тиче се потпуно другог питања, које је по свом карактеру, потенцијално далеко више политички, него стриктно правни проблем, а које произлази из "Дејтонског мировног споразума" и уставно-правног уређења БиХ на темељу тог споразума. Добро је наравно, што овај пример из праксе ЕСЉП, није своје место нашао у коначној одлуци Уставног суда.

Тачно је као што се то у одлуци наводи да је према пракси Европског суда коју прихвата и Уставни суд, поступање понижавајуће и потпада под примену члана 3. Европске конвенције ако код жртве изазове осећање страха, туге и инфериорности, ако понижава жртву, без обзира на то да ли је то био циљ, ако разбије физички и морални отпор жртве, ако утиче на жртву да поступа против своје воље или уверења и ако показује недостатак поштовања или умањује људско достојанство (видети пресуду Европског суда у предмету М.C. и A.C. против Румуније, број представке 12060/12, пресуда од 12. априла 2016. године, став 108), али је спорно што као што је то већ објашњено у претходном тексту, не постоји дискриминација у смислу члана 21. Устава Србије. Оно што је посебно упадљиво и због чега овај пример из праксе ЕСЉП није адекватан своди се на захтев који према ставу ЕСЉП морају произићи из „напада“ такве врсте. Наиме, овде се ради о нападу у метроу на особе које су се враћале са тзв. геј  параде („параде  поноса“), било  је 7 нападача,  а истрага је обустављена, што је суштина обраћања Европском суду за људска права.

Према ставу ЕСЉП неопходно је постојање минималног нивоа озбиљности, што је услов који очигледно није испуњен у одлуци Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење. Наиме, у случају М.C. и A.C. против Румуније, број представке 12060/12, пресуда од 12. априла 2016. године, као битне испољавају се две суштинске карактеристике:1) постоји напад руље, јер се ради о седам  организованих нападача, те 2) до напада је дошло дошло у специфичним  околностима – после „Геј параде“, односно  „LGBT параде“/“параде поноса“, у средству јавног превоза.  

Зато пре свега, тј. услед претходно објашњене кумулативне испуњености две битне карактеристике  конкретног напада, у случају М.C. и A.C. против Румуније, број представке 12060/12, пресуда од 12. априла 2016. године, у том случају постоји потребан/минималан ниво озбиљности, а такав неопходан ниво сасвим очигледно не егзистира, када се ради о насилничком понашању чији су актери три особе – два учиниоца и један оштећени, а које се при том, одиграло у глуво доба ноћи, без присуства „трећих лица“, као могућих очевидаца/сведока (имајући у виду да је догађај гледало једно лице из свог стана, које је и позвало полицију, али оно није могло да уочи  постојање тзв. хомофобичног мотива и сл.), те је затим, кривично дело пријављено након протека више дана, из чега све произлази да нема реалних могућности да се утврди тзв. хомофобичан мотив, осим што то тврди сам оштећени.

У одлуци Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење наводи се и случај Сабалић против Хрватске (број представке 50231/13, пресуда од 14. јануара 2021. године). Ово је потпуно неадекватан пример, јер сам ЕСЉП наводи обавезу државе која је најчешће немогућа, према веома богатој пракси самог ЕСЉП, која се тиче начела ne bis in idem, a нарочито када се ради о казненоправним системима држава некадашње СФРЈ, а то је да некако, чак и  без објашњавања како, јер је то најчешће према пракси самог ЕСЉП немогуће, „поништи“ сопствену прекршајну пресуду, да би се могао водити и кривични поступак, због хомофобичног „напада“. При том, овде чак и није јасно о ком се кривичном делу и ради, јер се спомиње „напад“, а у хрватском Казненом Законику, као ни код нас не постоји кривично дело напада, док су наступиле лаке телесне повреде, у погледу којих се кривично гоњење не одвија по службеној дужности. Када ЕСЉП у овој одлуци тврди да није било de iure препрека да се настала ситуација (правноснажно већ окончан прекршајни поступак, сходно чему у односу на покренути кривични поступак од стране саме оштећене, делује начело ne bis in idem), исправи обустављањем или поништењем „неоправданог поступка“, те уклањањем његових ефеката и поновним  испитивањем предмета, позивајући се на став 2. члана 4. Протокола број 7. уз Конвенцију, сходно чему се предмет може поново размотрити ако је у претходном поступку дошло до „битних повреда“, које су могле утицати на решење предмета, он уопште не узима у обзир сопствену веома богату праксу, која се тиче деловања начела ne bis in idem, а која се често између осталог, односила на случајеве који су се тицали баш Хрватске.

Коначно, овде треба имати у виду и да је сам догађај о којем се ради у случају Сабалић против Хрватске по свом карактеру битно другачији од случаја који се тиче одлуке Уставног суда Србије у односу на коју издвајам мишљење. Наиме, у „хрватском случају“  се ради о девојци којој је у ноћном клубу пришао мушкарац желећи да оствари одговарајућу комуникацију и контакт на темељу углавном уобичајених „мушко-женских односа“, односно тежећи да са девојком „кокетира“, а када му је девојка рекла да је он не интересује, јер је она лезбијка, он је реаговао агресивно и напао је. Овде чак по свему судећи и није извесно (што је вероватно и био суштински разлог што је тај случај у Хрватској решен на прекршајном нивоу), да је напад заиста био из тзв. хомофобичних мотива, или се пак радило о нападу који је био мотивисан повређеном сујетом нападача, очигледно или бар вероватно, склоног агресивном реаговању.

Како  Уставни суд у својој одлуци у односу на коју издвајам мишљење, наводи и тај случај (Сабалић против Хрватске), код којег се став ЕСЉП своди на фаворизовање могућности да се предмет који је већ правноснажно окончан, поново „оживи“, тако што би се поништила/укинула пресуда прекршајног суда, те потом „поново“ водио кривични/казнени поступак за „исто“ дело, онда би било логично да се, уколико се у одлуци Уставног суда инсистира и на том случају (Сабалић против Хрватске),  позивањем на ту „ревизиону“ могућност (коју наводи сам ЕСЉП), из  става 2. члана 4. Протокола број 7. уз Конвенцију и Уставни суд Србије определи у правцу „релативизовања“ начела ne bis in idem. Ово би у ствари, када је реч о казненоправном систему Србије,  чак и формално било могуће далеко пре и много једноставније, него када се ради о правноснажно окончаном  прекршајном поступку, који је казнене природе и како према пракси ЕСЉП, тако и према Уставу Србије,  практично „изједначен“ са кривичним поступком када се ради о начелу ne bis in idem.

Наиме, према Уставу Србије (члан 34. став 4.), тако и према одредбама Законика о кривичном поступку (члан 4. став 1.), решење о одбацивању кривичне пријаве (чак и онда када је донесено у склопу начела опортунитета кривичног гоњења у његовом условљеном облику), формално не делује у смислу начела ne bis in idem, што је коначно и био разлог да Врховни  касациони суд у својој пресуди Прзз. број 18/2016 од 22.12.2016. године, заузме став да је у случају примене института одлагања кривичног гоњења из члана 283 ЗКП ствар пресуђена, тако да делује начело ne bis in idem.

Међутим, када би Уставни суд (а у складу са ставом ЕСЉП израженим у случају Сабалић против Хрватске), заиста сматрао да је како оправдано, тако и могуће одступити од начела ne bis in idem, а формално у складу са одредбама из  става 2. члана 4. Протокола број 7. уз Конвенцију, онда када се ради о „насилном нападу“ у погледу којег нису истражени мотиви мржње, нити  су ти мотиви узети у обзир при одређивању казне, те да то стога представља „битну повреду“ у смислу одредби из  става 2. члана 4. Протокола број 7, он би тада консеквентно могао/морао да поништи решење о одбацивању кривичне пријаве, донето у склопу начела опортунитета кривичног гоњења и тиме омогући даље вођење кривичног поступка против окривљених, упркос ставу Врховног касационог суда (пресуда Прзз. број 18/2016 од 22.12.2016. године), јер би Уставни суд једноставно могао оценити да такав став Врховног касационог суда није у складу са праксом  ЕСЉП, а сам Устав Србије не прописује деловање начела ne bis in idem у односу на решење о одбацивању кривичне пријаве. Уставни  суд то не чини, па је и стога, поред претходно већ изнесених аргумената, потпуно погрешно што се у одлуци Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење, као пример наводи и случај Сабалић против Хрватске.

Уставни суд у тексту своје одлуке указује и на то да је позитивна обавеза државе да спроведе истрагу обавеза средства, а не обавеза циља, те да су надлежни државни органи обавезни да предузму све разумне кораке које су имали на располагању да обезбеде доказе у вези са критичним догађајем (видети цитирану пресуду Европског суда у предмету Милановић против Србије, став 86). Такође, надлежни државни органи морају истрагу спровести темељно, односно морају увек озбиљно да покушају да открију шта се десило и не би требало да се ослањају на исхитрене или неосноване закључке да би истрагу окончали, нити би такве закључке требало да користе као основ за своје одлуке (видети пресуду Европског суда у предмету Мађер против Хрватске, број представке 56185/07, пресуда од 21. јуна 2011. године, став 112). Све је то заиста тако, али се у одлуци у односу на коју издвајам мишљење, пренебрегава да је, имајући у виду целокупан контекст догађаја и све предузете радње, како надлежног јавног тужиоца, тако и полиције, догађај о којем се ради, „истражен“ у максимално могућој мери и то наравно баш у складу са познатим ставом ЕСЉП-а, по којем је позитивна обавеза државе да спроведе истрагу обавеза средства, а не обавеза циља.

Уставни суд закључује на темељу праксе ЕСЉП и да „штавише, приликом истраге насилних догађаја, као што је злостављање, државни органи имају обавезу да предузму све разумне кораке да открију могући дискриминаторни мотив, за шта и сам Европски суд за људска права признаје да је то тежак задатак. Уставни суд даље указује на то да обавеза државе да истражи могуће дискриминаторне мотиве за насилни догађај није апсолутна, већ подразумева обавезу да се предузму сви могући кораци у том циљу. Стога државни органи морају учинити све што је разумно у датим околностима како би прикупили и осигурали доказе, предузели све практичне мере за откривање истине и донели довољно образложене, непристрасне и објективне одлуке, без изостављања сумњивих чињеница које могу указивати на насиље изазвано, на пример, расном или верском нетрпељивошћу или насиље мотивисано родно заснованом дискриминацијом (видети пресуде Европског суда у предметима Nachova и други против Бугарске [ВВ], бр. представки 43577/98 и 43579/98, пресуда од 6. јула 2005. године, став 160; Mudric против Републике Молдавије, број представке 74839/10, пресуда од 16. јула 2013. године, ст. 60-64 и Identoba и други против Грузије, број представке 73235/12, пресуда од 12. маја 2015. године, став 67).

И ово је наравно, све у потпуности тачно, када се ради о пракси ЕСЉП, као што се и објашњава у одлуци Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење, али је суштина у томе да затим, Уставни суд на темељу тога изводи потпуно погрешан закључак којим на неки начин, чак сам себи „скаче у уста“.

Наиме, када се цитирају ставови ЕСЉП-а о обавези спровођења делотворне истраге, те објашњава да је потребно учинити све што је објективно могуће да се истина и мотиви кривичног дела утврде, Уставни суд „заборавља“ чињеницу да  је истрага у супстанцијалном смислу свака процесна фаза која има истражни карактер, у смислу да се у њој открива и разјашњава кривично дело, а некада и прикупљају кривичнопроцесно валидни докази. То када је реч о кривичнопроцесном систему Србије представља и предистражни поступак, а није „истрага“ само формална истрага (покренута наредбом јавног тужиоца), које иначе, нема у скраћеном поступку, а није формално обавезна ни у општем кривичном поступку. Дакле, истрага је у њеном супстанцијалном смислу очигледно спроведена у конкретном случају, а то што се њени резултати нису „допали“ оштећеном (подносиоцу уставне жалбе), је већ потпуно друга ствар, али у оцени резултата и домета те „истраге“, сам Уставни суд би морао бити реалан.

Када је реч о суштини спроведене истраге у њеном супстанцијалном смислу, што значи и у конкретном предистражном поступку, неопходно је имати у виду:

1)      догађај се одиграо у „пола ноћи“;

2)      једини актери догађаја су двојица учинилаца/осумњичених и један оштећени;

3)      само оштећени спомиње хомофобични мотив напада;

4)      једини „доказ“ за напад мотивисан сексуалним опредељењем оштећеног би био исказ „педерчино“, који су учиниоци упутили оштећеном, према његовим наводима.

Из овога произлази једно логично питање: Како би то јавни тужилац доказао не само да су се окривљени оштећеном заиста обратили на такав начин, говорећи му да је „педерчина“, већ и да израз „педерчино“ овде заиста означава  сексуално опредељење, а да се не ради о баналној увреди ?

Напад је оштећени пријавио после неколико дана, па није лоше да се подсетимо и чувене изреке једног од пионира Криминалистике Едмунда Локара, који каже да је време које пролази – истина која нам измиче... Па неко би се запитао и зар није и тако касном кривичном пријавом, сам оштећени допринео могућој неделотворности истраге… ? А прву изјаву оштећени даје Yukom-u, тек касније полицији.

Од посебног је значаја да је исказ двојице фактички осумњичених (не и формално осумњичених), узет од њих у својству грађана, што дакле, значи да тај исказ не би био доказ у кривичном поступку. Он би се у евентуално даљем току кривичног поступкс издвојио из списа кривичног предмета и практично не би формално ни постојао. Овде се наравно, може поставити још једно логично питање: Каква је шанса да би двојица актера напада, онда када би били саслушани у својству окривљених и у присуству браниоца, признали кривично дело ? Коначно, онај један од њих који је позван да буде саслушан као окривљени од стране јавног тужиоца, „бранио се“ ћутањем, тј. понашао се пасивно и у складу са елементима права на одбрану, није дао било какав исказ. Јавни тужилац је у конкретном случају практично постигао максимум у неком „елементарном кривичнопроцесно-доказном  смислу“, тиме што је применио начело опортунитета кривичног гоњења.

Није не само јасно, детаљно, недвосмислено или на било који „комплетнији начин“, већ ни у најминималнијој мери у одлуци Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење, објашњено  шта је то више надлежни јавни тужилац реално могао да уради да би се кривично дело онако како је описано према „верзији“ само оштећеног, укључујући пре свега мотив напада, могло доказати у кривичном поступку, а пре свега пред кривичним судом. Сасвим је јасно на темељу анализе комплетних јавно-тужилачких списа и свих података садржаних у уставно-судском предмету,  да надлежни јавни тужилац (заменик јавног тужиоца), практично ништа више није могао да предузме од онога што је већ учинио, тј. могао да учини. Сасвим једноставно објашњено, а како би се то закључило у неким упоредноправним кривичнопроцесним системима, што је у жаргонском смислу уобичајено и код нас -  јавни тужилац није имао случај.

Коначно, истакао бих да би у контексту свих података/чињеница садржаних у конкретном уставно-судском предмету (а може се слободно говорити о чињеницама и у овом издвојеном мишљењу, јер се Уставни суд у својој одлуци непосредно упустио у утврђивање и оцену чињеница и то чак прилично „безобално“), да је неопходно бити реалан, бар минимално и у елементарној мери, када се ради о  (не)доказивости да је до конкретног напада дошло из „мрзилачких мотива“. Наиме, каква је шанса да би окривљени оно што су рекли неформално полицији, уопште и навели у даљем току формалног кривичног поступка, када би вероватно имали и браниоца ? Овде треба имати у виду да у полицији приликом тзв. информативног разговора, тј. прикупљања обавештења од грађана, двојица „фактички“ осумњичених, а који су „грађани у кривичнопроцесном смислу“, уопште не спомињу да су се оштећеном обратили речима „педеру“, односно „педерчино“ и наравно, не пада им на памет да признају тзв. хомофобични мотив.

Коначно, овде је могуће замислити и још неке  ситуације, које су сасвим реалне, за свакога ко и у минималној мери познаје кривичнопроцесно-доказну праксу, а које би у пракси потпуно дезавуисале евентуалну оптужбу, када би јавни  тужилац одлучио да поднесе оптужни акт, односно настави кривични поступак и не поступи по  начелу опортунитета кривичног гоњења. На пример, конкретни окривљени би тада у крајњем случају могли и да се агресивно бране, нарочито по савету браниоца  (што је у пракси веома реално), па да тврде да је у ствари, њих оштећени провоцирао, чак напао и сл., а све се дешава у „глуво доба ноћи“ и само су њих тројица (два нападача и један оштећени), актери догађаја. Међутим, све то ипак, уопште није релевантно за Уставни суд, односно не би уопште ни требало да буде предмет разматрања Уставног суда, али како се у својој одлуци сам Уставни суд непосредно упустио не само у бављење чињеничним стањем, већ је практично увео знатно виши стандард у погледу тзв. делотворне истраге, него што га има сам ЕСЉП и то у конкретном случају, где као што сам претходно објаснио, суштински и нема начина да се било шта више уради од стране полиције и јавног тужиоца, од онога што је предузето, и ово издвојено мишљење се мора делимично темељити на анализирању чињеничног стања.

Ни у најмањој мери није адекватна  тврдња Уставног суда "да су надлежни органи пропустили да испитају евентуално постојање хомофобичног напада". Овакав далекосежан и у ствари, потпуно априоран и екстремно слабо образложен закључак, Уставни суд изводи на основу дела садржине службене белешке о обавештењу примљеном од грађана, што је потпуно погрешно. Наиме, у такву службену белешку се никада ни иначе, не уносе постављена питања и добијени одговори, већ се она своди на изјаву „грађанина“, која делимично  и de facto проистиче  и из постављених питања.

Дакле, грађанин даје исказ полицији током тзв. информативног разговора, тј. у току „прикупљања обавештења од грађана“, што је законски термин, те га као и сваки исказ, даје у „облику приповедања“. Грађанину се према правилима криминалистичке тактике током оперативне радње прикупљања обавештења од грађана, могу постављати и питања, а то се редовно и чини, ради појашњавања исказа, скретања пажње на нејасноће, због празнина у исказу, ради отклањања контрадикција и сл.  Да ли је "конкретни грађанин" (у)питан нешто или није, током давања исказа у оквиру прикупљања обавештења, Уставни суд то не зна и никако ни не може да сазна, тј. открије/истражи у уставно-судском поступку, а нарочито то не може на темељу обавештења/изјаве наведене у конкретној  службеној белешци. Овде је суштина дакле, да се никада, апсолутно никада, у службену белешку не уноси формулација – „упитан „то и то“, грађанин изјављује „то и то“.  Само се крајње изузетно у службену белешку уноси питање које је постављено, а то у пракси чак и екстремно ретко, а и тада је формулација најчешће таква као да сам давалац изјаве објашњава оно у погледу чега је питан, али тако да се само питање у службену белешку ни не уноси.

Дакле, тако је јер се службене белешке које се тичу обавештења од грађана, а исто је и када се ради о записнику о саслушању осумњиченог/окривљеног и иначе, сходно правилима Законика о кривичном  поступку и састављају на начин који подразумева да оне по правилу, никада ни не садрже и питања која су постављена даваоцу исказа. И као што је већ објашњено у претходном тексту, службена белешка није доказ, исто као што ни информативни разговор, тј. прикупљање обавештења од грађана, није доказна радња, већ је то искључиво оперативна радња у предистражном поступку.

Службена белешка се увек и по службеној дужности издваја из списа, када и ако почне судска фаза кривичног поступка, а у конкретном случају, ако сами окривљени (да су били даље кривично гоњени), не би признали хомофобичан мотив, он се никако ни не био могао доказати, чак и да су такав мотив признали приликом  прикупљања обавештења од грађана, а они то нису учинили. Коначно, свестан свега овога надлежни јавни тужилац је практично и de facto постигао апсолутно могући „кривичнопроцесни максимум“ применом начела опортунитета кривичног гоњења, у његовом условљеном облику.

Стога је тврдња садржана у одлуци Уставног суда да надлежни органи нису испитивали постојање хомофобичних мотива напада, а која је утемељена искључиво у изостанку  "признања" таквог мотива у изјави самог "грађанина" (осумњиченог у de facto  смислу), а што се у одлуци Уставног суда третира као апсолутни доказ да конкретно питање "осумњиченом", тј. грађанину, није ни постављено,  потпуно произвољна.  

МЕЂУНАРОДНЕ ОБАВЕЗЕ СРБИЈЕ КОЈЕ СЕ У ОДЛУЦИ УСТАВНОГ СУДА ПОГРЕШНО АПОСТРОФИРАЈУ, ДОК СЕ У ИСТОЈ ОДЛУЦИ ДРУГЕ МЕЂУНАРОДНЕ ОБАВЕЗЕ ПРЕНЕБРЕГАВАЈУ И ЗАБОРАВЉАЈУ

Одлука Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење, обилује апострофирањем читавог низа докумената из којих произлази обавеза Србије да посебно истражује и кажњава "злочине из мржње, хомофобичне, расне и сл. нападе, што је све наравно баш тако, иако велики део тих норми спада у нешто што је или "меко право" или и није било какав релевантан извор права, али то наравно, свакако није „вишак“ у одлуци Уставног суда. Овде је ипак релевантно да Србију неки други међународноправни акти обавезују и на посебан приступ у односу на конкретне окривљене, који спадају у категорију млађих пунолетних лица  која се само изузетно кажњавају, а увек се тежи да се према њима примени начело опортунитета кривичног гоњења, посебно у његовом условљеном облику.

Конкретни окривљени су у време извршења дела имали свега 19 година. Ради се дакле, о млађим пунолетним лицима. Већ је у претходном тексту детаљно објашњено да српско кривично законодавство познаје, када се ради о тзв. мрзилачком мотиву само обавезну отежавајућу околност, па усвајањем конкретне одлуке, Уставни суд практично инсистира на томе да су ова двојица некаквих „ноторних криминалаца“ у време извршења дела стара свега 19 година, морала бити не само кривично гоњени пред судом (дакле, уз одрицање могућности јавног тужиоца да поступи по начелу опортунитета кривичног гоњења), већ да су у ствари, морали и да буду кажњени.

Ово, тј. инсистирање на кажњавању и млађих пунолетних лица је супротно неким  међународним обавезама Републике Србије. У том су погледу посебно интересантна позната "Европска правила", тј. правила садржана у Препоруци CM/Rec (2008)11 (усвојена од стране Комитета министара 5. новембра 2008), а на темељу Конвенције УН о правима детета (што је за Србију обавезујући међународноправни документ), сходно чему се "онда када је то примерено, млађи пунолетни учиниоци сматрају малолетницима и са њима се поступа на одговарајући начин", што између осталог, подразумева деловање начела минималне интервенције, широку примену тзв. диверзивних модела и сл., а што је све у ствари, сведено на веома широке могућности поступања према начелу опортунитета кривичног гоњења (нарочито у његовом условљеном облику), као што је надлежни јавни тужилац и поступио у конкретном случају.

10.  ЈЕДНО ВАЖНО ПИТАЊЕ КОЈЕ ПРОИЗЛАЗИ ИЗ ОДЛУКЕ УСТАВНОГ СУДА – ДА ЛИ УСТАВНИ СУД ОДЛУЧУЈЕ У „СТРАХУ ОД  ЕСЉП“, ИЛИ УСТАВНИ СУД СВОЈОМ ОДЛУКОМ ОМОГУЋАВА У КОНКРЕТНОМ СЛУЧАЈУ ДА ЕВРОПСКИ СУД ЗА ЉУДСКА ПРАВА УСВОЈИ БУДУЋУ ПРЕДСТАВКУ ИСТОГ ЛИЦА, КОЈЕ ЈЕ ПРЕТХОДНО ПОДНЕЛО УСТАВНУ ЖАЛБУ ?

Крајње је парадоксалан однос између повређених уставних права подносиоца уставне жалбе, према оцени Уставног суда и суштинског „ефекта“ који из тих повреда произлази сходно дејству одлуке Уставног суда.

Наиме, из изреке одлуке Уставног  суда произлази да он прво; закључује да је подносиоцу уставне жалбе повређен физички и психички интегритет (члан 25. став 1. Устава Србије), те потом; износи став да је подносилац уставне жалбе био жртва „мучења, нечовечног или понижавајућег поступања“ (члан 25. став 2. Устава Србије) и коначно Уставни суд закључује да  повреде права из члана 25. Устава Србије, постоје у вези забране дискриминације из члана 21. Устава, која се у конкретном случају своди на дискриминацију „по било ком основу“, а у конкретном случају по основу сексуалне оријентације.

Уставни суд потом, што практично представља „финализацију“ изреке његове одлуке, самим тим што није усвојио захтев подносиоца уставне жалбе да му се утврди право на накнаду нематеријалне штете, закључује да је сасвим довољно да се само и искључиво утврди да су подносиоцу уставне жалбе повређена важна уставна права. Ово је веома парадоксално, па и чудно, имајући и виду важност уставних права из чл. 21. и 25. Устава.

У расправи на седници Уставног суда из које је проистекла одлука у односу на коју издвајам мишљење, чуло се и истицање да би ако Уставни суд не усвоји конкретну уставну жалбу, то вероватно или чак „извесно“ у погледу представке која би се тицала „исте ствари“, касније учинио Европски суд за људска права. Не само да такав резон није  оправдан у уставно-судском поступку, нити то само по себи, може бити разлог за усвајање било које уставне жалбе, нити уопште, разлог за одлучивање о исходу уставно-судског поступка, може да буде некакво „антиципирање“ могућег будућег резоновања/одлучивања ЕСЉП, иако је наравно, веома важно позивање на праксу тог Суда, већ је такво закључивање у конкретном случају, потпуно погрешно.

Наиме, тек ће овом одлуком Уставног суда, ЕСЉП доћи у прилику да практично сасвим „рутински“ усвоји будућу представку, ако она буде поднесена, што је по логици ствари, веома вероватно, јер Уставни суд иако усваја уставну жалбу, те утврђује да је подносилац био жртва дискриминације у комбинацији са повредом права на неповредивост физичког и психичког интегритета, резолутно  одбацује његов захтев да му се одреди правично обештећење због претрпљене нематеријалне штете.

Уставни суд је усвајањем уставне жалбе утврдио постојање дискриминације према подносиоцу уставне жалбе, што се у ствари, у конкретном случају своди на став Уставног суда да је исход кривичног поступка, из којег је у крајњој линији проистекла и уставна жалба, а који се у одлуци јавног тужиоца да поступи по начелу опортунитета кривичног гоњења у његовом условљеном облику, практично проистекао из дискриминације. Сходно овоме је конкретан заменик јавног тужиоца, који је иначе, у потпуности поступио према правилима садржаним у Законику о кривичном поступку, суштински „жигосан“ као дискриминатор, што је већ детаљно објашњено у претходном тексту.  

Како наравно, нема деловања дискриминатора и дискриминаторских поступака, а да не постоји и жртва дискриминације, Уставни суд је самим тим, потпуно консеквентно подносиоца Уставне жалбе и формално означио као жртву дискриминације.

Наиме, усвајањем уставне жалбе, Уставни суд је утврдио да је подносиоцу уставне жалбе повређено право на неповредивост физичког и психичког интегритета из члана 25. Устава Србије, у вези са начелом забране дискриминације из члана 21. Устава.

Потом је Уставни суд парадоксално одлучио да је за жртву дискриминације, из које је проистекла повреда физичког и психичког интегритета, без обзира што је дискриминација не само веома „тешка реч“, већ постоји чак и као тешко кривично дело, а наравно, постоје и кривична дела која се тичу повреде физичког/психичког интегритета, сасвим довољна сатисфакција по себи, „утврђујућа“, практично чисто „декларативна“ одлука Уставног суда, уз објављивање одлуке у Службеном гласнику, због њеног ширег значаја, иако је иначе, у својој уставној жалби, подносилац тражио да му се накнади причињена нематеријална штета у износу од 10.000 евра.  

Иако је сам подносилац уставне жалбе сматрао да му је једина и права сатисфакција због претрпљене нематеријалне штете, да добије одговарајуће материјално/финансијско обештећење, Уставни суд практично сматра да он сам далеко „боље“ него сам оштећени/подносилац уставне жалбе, разуме и „зна“ шта ће за подносиоца бити „права“ и довољна сатисфакција. То је према ставу Уставног суда само, искључиво и „ексклузивно“ - утврђивање да је подносилац уставне жалбе жртва дискриминације, а у имплицитном смислу (јер се то формално не чини у виду „сатисфакције“ подносиоцу, већ због „ширег значаја одлуке“), би то било и објављивање одлуке Уставног суда у Службеном гласнику.

Неко помало циничан би лако закључио да таквим резоновањем Уставног суда подносилац уставне жалбе и додатно баш ништа не добија“, јер само по себи, утврђивање постојања одређене повреде, има по дефиницији искључиво декларативан карактер, а када је реч о објављивању одлуке Уставног суда, самим тим што су у односу на њу написана и два издвојена мишљења, она би свакако била објављена у Службеном гласнику, све и да Уставни суд није о томе донео формалну одлуку.

Из овога произлази да је Уставни суд својом одлуком само битно олакшао да Европски суд за људска права усвоји будућу представку лица, којег је сам Уставни суд стриктно дефинисао као жртву дискриминације, а није му при том, што је веома парадоксално, усвојио и захтев да му се накнади нематеријална штета, коју је он због конкретне дискриминације претрпео.

Наиме и након одлуке Уставног суда, која се своди само на утврђивање дискриминације из које је проистекла повреда физичког и психичког интегритета и донекле „голу“ сатисфакцију (само имплицитно, јер се одлука јавно и официјелно публикује, не као облик сатисфакције, већ због „ширег  значаја“), у виду објављивања такве одлуке у Службеном гласнику, подносилац уставне жалбе није изгубио статус жртве, јер његов основни захтев садржан у уставној жалби, није остварен.

Како је Уставни суд формално утврдио постојање дискриминације, то ће свакако као већ „пресуђена ствар“, бити неспорно и у поступку пред Европским судом за људска права, којем ће онда само „преостати“ нека врста „слатке муке“, а то је да утврди износ који ће за подносиоца представке бити довољна сатисфакција за причињену нематеријалну штету, која је проистекла из акта којег је сам Уставни суд и формално означио као дискриминаторски.

Ово је тако, јер реално није могуће замислити да неко буде жртва повреде тако озбиљног уставног права као што је право на неповредивост физичког и психичког интегритета, а што се своди на изложеност мучењу, нечовечном или понижавајућем поступању и то у вези са уставном забраном дискриминације, а да при том, из такве повреде која се дакле, кумулативно заснива на повреди два важна уставна права (право на физички и психички интегритет, што се у конкретном случају своди на право да се не буде изложен мучењу, нечовечном или понижавајућем поступању и право на недискриминацију), свакако не проистекне и нематеријална штета у односу на жртву.  

11.  ОГРОМНА ВАЖНОСТ СУЗБИЈАЊА ДИСКРИМИНАЦИЈЕ У ДРУШТВУ И У ПРАВНОМ СИСТЕМУ НЕ СМЕ БИТИ РАЗЛОГ ЗА ПОГРЕШНО РЕЗОНОВАЊЕ УСТАВНОГ СУДА, КОЈИ НАГЛАШЕНО „ФОКУСИРАНО“ УТВРЂУЈЕ ДИСКРИМИНАЦИЈУ И ТАМО ГДЕ ЗА ЊУ НЕМА ДОКАЗА

Каже се некада да је пут до пакла поплочан најбољим намерама. Не сумњам нимало у добре намере судије известиоца, који је сачинио предлог из којег је проистекла  одлука Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење, а потпуно сам уверен и у добре намере свих судија које су гласале за одлуку у односу на коју издвајам мишљење.

Изузетно сам осетљив на било који облик дискриминације, а нарочито када је дискриминација утемељена на сексуалном опредељењу жртве, манифестована излагањем жртве дискриминације повреди физичког и психичког интегритета, мучењу, нечовечном или понижавајућем поступању. Сматрам да сваку дискриминацију треба енергично сузбијати свим расположивим правним механизмима државе која се одликује владавином права, па и оним правним механизмима у домену легитимне кривичноправне реакције, који су прописани у оправданом ultima ratio смислу, ради заштите најважнијих друштвених добара и вредности, али сам  чврсто уверен да у овом случају нема дискриминације.  

Огромна је важност сузбијања сваког облика дискриминације у друштву и у правном систему правне државе, односно државе која се одликује владавином права, а нарочито онда када је дискриминације скопчана са насиљем према жртвама дискриминације и када на такав вид противправности и криминалитета, надлежни државни органи не реагују ефикасно, на адекватан и уставно-правно прихватљив начин. Ипак, то не сме да буде разлог да Уставни суд утврди постојање дискриминације и тамо где ње нема, односно у случају који се одликује непостојањем било каквих реалних доказа који указују на дискриминацију, а посебан и озбиљан проблем настаје када Уставни суд такав став заузима непосредним упуштањем, како у инстанционо одлучивање, тако и у утврђивање чињеничног стања, што све увелико  превазилази уставне и законске лимите уставно-судског одлучивања.

У Београду, 14. априла,  2022. године

                                                                                        судија Уставног суда

                                                                                           др Милан Шкулић

ИЗДВОЈЕНО МИШЉЕЊЕ

Судије др Тијане Шурлан

У односу на Одлуку Уставног суда у предмету Уж-7951/2015 од 27. јануара 2022. године

У наведеној одлуци Уставни суд се први пут бавио уставношћу процесуирања кривичног дела мотивисаног претпостављеним дискриминаторним мотивом по основу сексуалне оријентације. Да нема претпостављеног дискриминаторног мотива овај предмет не би свакако био окончан усвајајућом одлуком Уставног суда. Ситуација у којој стоји реч оштећеног против речи осумњиченог,  да је нешто речено односно да није речено, без икаквих других доказа, свакако је шах-мат позиција и за полицију и за тужилаштво, а тиме и за Уставни суд.

Међутим, с обзиром на осетљивост теме, као и на посебну позорност поступања Уставног суда када се први пут изјашњава на одређену тему, у овом предмету заузет је другачији курс, а који је резултирао усвајајућом одлуком. У прилог овој констатацији навешћу да је осетљивост теме исказана ставом Уставног суда о тежини положаја LGBT особа у савременом друштву (тачка 5. образложења). У погледу посебне позорности поступања навешћу одлуку Уставног суда у предмету Уж-1526/2017  од 4. марта 2021. године. У тој одлуци Уставни суд се први пут изјашњавао о повреди члана 26. став 2. Устава и то је учинио у потпуности следећи ставове Европског суда за људска права у конкретној материји.

У овом предмету Уставни суд је такође свој резон битно усклађивао са резоном Европског суда за људска права у конкретној материји забране мучења у вези са начелом забране дискриминације, али то није учинио доследно у односу на све захтеве истакнуте у уставној жалби. Члан 18. став 3. Устава усмерава Уставни суд да одредбе о људским правима тумачи inter alia сагласно пракси међународних институција које надзиру њихово спровођење, али наведена одредба претпоставља да ће се тумачење применити на све аспекте и захтеве конкретног предмета доследно. Примена ове одредбе претпоставља да ће се у разматрање узети и ставови других међународних институција које надзиру спровођење одредаба о људским правима, исказани у правним актима које доносе, а не само Европског суда за људска права. Такви акти наведени су у овој одлуци, а овде конкретно подвлачим значај аката Комитета министара Савета Европе.

Уставни суд је у тачки 1. образложења своје одлуке, сумирао наводе уставне жалбе о повреди Уставом зајемчених права и констатовао да је у уставној жалби предложено утврђивање повреде означених права и утврђивање права на накнаду нематеријалне штете у износу од 10.000,00 евра. И поред тога што је уставна жалба усвојена, констатовано да је подносиоцу уставне жалбе повређено право на неповредивост физичког и психичког интегритета у вези са начелом забране дискриминације, о предлогу за утврђивање права на накнаду нематеријалне штете Уставни суд се ни једном речју није изјаснио.

Овакав исход у поступку решавања уставне жалбе у супротности је са јуриспруденцијом Европског суда за људска права у конкретним предметима на које се Уставни суд позвао у образложењу своје одлуке. Поред тога, овакав исход у супротности је и са поступањем Уставног суда о изјашњавању о постављеном захтеву за накнаду нематеријалне штете у усвајајућим одлукама, а које је регулисано у члану 89. став 3. Закона о Уставном суду.

Јуриспруденција Европског суда за људска права

У свим пресудама у којима је Европски суд за људска права утврдио повреду члана 3. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода,  у конјункцији са чланом 14. Конвенције, а које су наведене у образложењу ове одлуке, утврђена је повреда права и додељена  накнада нематеријалне штете. У предметима у којима су оштећени припадници LGBT групе Европски суд доследно спроводи овакав приступ, што се потврђује и у  последњим пресудама у овој материји усвојеним у децембру 2021. године (Genderdoc-M and M.D. против Молдавије (број представке 23914/15) и Women`s Initiatives Supporting Group and Others против Грузије (број представки 73024/13 и 7459/13)).[1]

Пресуда Европског суда, која је свакако за Уставни суд била од највећег значаја за изградњу резона за своју одлуку, је пресуда у предмету Sabalic против Хрватске (број представке 50231/13, пресуда од 14. јануара 2021. године). Утицај се понајвише заснива на сличности догађаја – физички напад праћен вербалним исказивањем мржње према особи другачије сексуалне оријентације, који се такође догодио на јавном месту, али за разлику од предмета пред Уставним судом, уз присуство већег броја људи који су могли посведочити да су чули дискриминаторне речи упућене оштећеној, те тиме и подупрети резон о дискриминаторном мотиву физичког напада. У овом предмету Европски суд је досудио накнаду нематеријалне штете у износу од 10.000,00 евра, што је уједно и износ који је подноситељка представке тражила. Није згорег подвући да је у уставној жалби коју је наш подносилац поднео још у децембру 2015. године, а која је резултирала овом одлуком Уставног суда, захтеван идентичан износ од 10.000,00 евра. Имајући сазнање да је у сличном предмету Европски суд усвојио управо тај износ, не може се не констатовати да је годинама унапред подносилац уставне жалбе сасвим исправно проценио висину накнаде која може представљати правичну сатисфакцију за повреду права.

Висина износа који је Европски суд досуђивао варира и подложна је читавом спектру околности. Но, од висине износа далеко је важнији резон на коме су засниване одлуке о додељивању новчане накнаде за нематеријалну штету. У наведеној пресуди Sabalic против Хрватске Европски суд је у погледу накнаде нематеријалне штете резоновао на следећи начин: „Имајући у виду све околности овог случаја, Суд прихвата да је подноситељка представке претрпела нематеријалну штету која се не може надокнадити само утврђивањем повреде. Процењујући на правичној основи, Суд подноситељки представке додељује тражени износ на име нематеријалне штете, плус сваки порез који би могао бити наплаћен.“ (став 122).

У предмету Identoba и други против Грузије (број представке 73235/12, пресуда од 12. маја 2015. године), која је наведена у овој одлуци Уставног суда, Европски суд заузима став: „Суд нема сумње да је тринаест појединачних подносилаца представке претрпело узнемиреност и фрустрацију због кршења њихових различитих права из чланова 3, 11 и 14, и да је првом подносиоцу представке, као правном лицу, такође нанесена штета у својим легитимним интересима као резултат повреде њених права из чланова 11. и 14. Конвенције. Нематеријална штета која је настала не би била адекватно надокнађена самим утврђивањем тих повреда. (…)“ (став 110).

Исти резон, постојање узнемирености и фрустрације због кршења права, као и оцену о неадекватности сатисфакције самим утврђењем повреде права Европски суд је задржао и у пресуди у предмету М.C. и A.C. против Румуније (број представке 12060/12, пресуда од 12. априла 2016. године), такође наведеној у образложењу ове одлуке Уставног суда.

Приступ о додељивању новчане накнаде за нематеријалну штету у истоврсним предметима Европски суд је примењивао не само у односу на физичка, већ и на правна лица. Тако на пример, у пресуди Identoba и други против Грузије (број представке 73235/12, пресуда од 12. маја 2015. године) и Genderdoc-M and M.D. против Молдавије (број представке 23914/15, пресуда од 14. децембра 2021. године) Европски суд је доделио правном лицу новчани износ на име накнаде нематеријалне штете.

С друге стране, у истоврсном предмету B. and C. против Швајцарске (број представке 889/19, 43987/16, пресуда од 17.11.2020. године), Европски суд није доделио новчани износ, али је у образложењу истакао да је тако одлучено зато што накнада нематеријалне штете није ни тражена (став 73 и 74).

У пресуди Европског суда такође наведеној у овој одлуци Уставног суда, а на коју се по мом мишљењу посебно морала обратити пажња, с обзиром на то да је разматрана повреда члана 3. и члана 14. Европске конвенције, Милановић против Србије  (представка број 44614/07, пресуда од 14. децембра 2010. године), Европски суд је утврдио повреду члана 3. и члана 14. у вези са чланом 3. Европске конвенције, а с обзиром на дискриминацију по основу верског уверења. Европски суд је истакао да у предметном случају „сматра да су повреде које је подносилац представке претрпео, а које се углавном састоје од бројних посекотина, у комбинацији са осећањем страха и беспомоћности, довољно озбиљне да представљају злостављање у смислу члана 3. Конвенције“. (став 87). Даље, Европски суд је закључио „да је подносилац представке претрпео нематеријалну штету која се не може довољно надокнадити само утврђивањем повреде Конвенције. С обзиром на карактер повреда утврђених у овом случају и процењујући на основу правичности, Суд подносиоцу представке досуђује 10.000 евра по овом основу.“(став 107).

У нешто широј слици, у предметима у којима је разматрана повреда забране мучења, самостално или са другим правима Европски суд је по правилу додељивао накнаду нематеријалне штете. Навешћу само релативно скоро  усвојене пресуде које се односе на Србију – Гјини против Србије (број представке 1128/16, пресуда од 15. јануара 2019), Алмаши против Србије (број представке 21388/15, пресуда од 8. октобра 2019. године), Зличић против Србије (број представке 73313/2017 и 20143/19, пресуда од 26. јануара 2021. године), Петровић против Србије (број представке 6097/16 и 28999/19, пресуда од 20. априла 2021. године). Резон на коме је заснивана одлука о накнади нематеријалне штете засниван је на ставу да је самом повредом права засигурно претрпљена извесна нематеријална штета, на природи утврђених повреда, на правичности, на претрпљеном понижењу и узнемирености.

Поред наведених, свакако драгоцено искуство за Уставни суд представља и пресуда Европског суда у предмету Јевтовић против Србије (број представке 29896/14, пресуда од 3. децембра 2019. године), у којој је утврђена повреда и материјалног и процесног аспекта члана 3. Европске конвенције. Иако је Уставни суд усвојио уставну жалбу Јевтовића и досудио новчану накнаду нематеријалне штете, Европски суд је отишао за корак даље у свом резону и досудио додатни новчани износ за нематеријалну штету „поступајући по правичности“ налазећи „да је подносилац представке засигурно претрпео извесну нематеријалну штету“ (став 92).

С обзиром на наведено, намеће се закључак  да је у овој одлуци Уставни суд пропустио да до краја спроведе тест Европског суда за људска права – да ли је у случају постојања повреде права дошло до настанка штете, односно да ли се сматра да самим утврђењем повреде истакнутих права долази до правичне сатисфакције.

Неминовно је, при том, и суочавање са карактером повређених права. С обзиром на чињеницу да је забрана мучења когентна правна норма, а да је додатно праћена и кршењем забране дискриминације, начела које стоји у самом фундусу људских права, повреда људских права таквог значаја тешко би могла остати без последица по подносиоца уставне жалбе. У правцу овог закључка свакако је од значаја чињеница да је у пресудама у којима је Европски суд за људска права утврдио повреду забране мучења самостално или у вези са забраном дискриминације, не само разматрана, већ и досуђивана новчана накнада нематеријалне штете. И додатно у пресудама у којима је разматрана повреда забране мучења у вези са дискриминацијом по основу сексуалне оријентације изричито је заузиман став да само утврђење повреде не би адекватно надокнадило повреде тих права.

Судска пракса Уставног суда

У досадашњој пракси Уставног суда два су предмета у којима је утврђена повреда члана 25. Устава, самостално или у вези са другим правима, а у којима је досуђена новчана накнада нематеријалне штете. То су поменути Јевтовић, односно Уж-4100/2011, одлука од 10. јула 2013. године и Уж-1823/2017, одлука од 29. децембра 2020. године.

Но, уколико се вратим на почетну тезу да Уставни суд посебно скрупулозно приступа предметима у којима се по први пут бави повредом одређеног права или посебних аспеката неког права, поново ћу се осврнути на споменуту одлуку у предмету Уж-1526/2017 од 4. марта 2021. године, а у којој је утврђена повреда члана 26. став 2. Устава, уз повреду права на суђење у разумном року. Поред целокупног резона исказаног у образложењу усвајајуће одлуке, а заснованог на ставовима Европског суда, Уставни суд је досудио накнаду нематеријалне штете у истом износу у коме је то учинио Европски суд у најсличнијем предмету. Поред тога, Уставни суд је заузео и следећи став: „Уставни суд сматра да, у конкретном случају, ниједан новчани износ не може да буде компензација за повреде људских права које је претрпела подноситељка уставне жалбе, али налази да досуђени износи нематеријалне штете, уз објављивање Одлуке у „Службеном гласнику Републике Србије“ представљају правично задовољење подноситељки због утврђене повреде права из члана 26. став 2. и члана 32. став 1. Устава.“ (тачка 8. образложења).

У великом броју предмета  новчана накнада нематеријалне штете није досуђена. С обзиром на то да је исход усвајајућих одлука Уставног суда по уставним жалбама најчешће поништавање оспореног акта, начелно се сматра да се на тај начин компензује повреда права, пошто се поступак наставља и има простора за доношење нове судске одлуке.

Као добру илустрацију оваквог става Уставног суда навешћу одлуку у предмету Уж – 8276/2014 од 18. маја 2017. године. У образложењу је истакнуто „да суштина накнаде нематеријалне штете јесте да се оштећеном пружи одговарајуће задовољење због утврђене повреде права“, али да пошто је „поништено оспорено другостепено решење и наложено поновно одлучивање о приговору подносиоца, Уставни суд, сагласно члану 89. став 3. Закона о Уставном суду, налази да само утврђивање повреде права на правично суђење, представља одговарајуће правично задовољење, из ког разлога је одбио као неоснован захтев за накнаду нематеријалне штете, одлучујући као у изреци“.

Утолико, а посебно имајући у виду одредбу члана 89. став 3. Закона о Уставном суду, којом је прописано да одлуком којом се усваја уставна жалба Уставни суд ће одлучити и о захтеву подносиоца уставне жалбе за накнаду материјалне, односно нематеријалне штете, када је такав захтев постављен, остаје и са овог аспекта додатно нејасно зашто се Уставни суд није изјаснио о постављеном захтеву подносиоца уставне жалбе.

Враћајући се на овом месту на акте Савета Европе, цитиране у тачки 4. ове одлуке, подвући ћу наведени став исказан у Објашњавајућем меморандуму Управног одбора за људска права (CDDH) који је донет поводом Препоруке CM/Rec(2010)5 Комитета министара Савета Европе: „1-2. (…) „Злочини из мржње“ и други „инциденти мотивисани мржњом“ су веома узнемирујући за жртве и заједницу којој припадају и утолико је више упадљиво, јер је са становишта жртве најважније то што је такав злочин претрпљен због непроменљивог фундаменталног аспекта његовог идентитета.“ Међутим у наставку овог става стоји и следеће: „Препознајући штету учињену жртвама, оне тим људима и њиховој заједници дају сигурност да ће бити заштићени од стране система кривичног правосуђа.“ Поред тога, у делу II. Коментари – Општа разматрања истакнуто је: „Државе чланице треба да обезбеде да жртве имају ефикасан приступ правним лековима пред националним властима, чак и ако је кршење извршено од стране лица која делују у службеном својству. Такви правни лекови треба да буду делотворни, пропорционални и одвраћајући, укључујући, када је то потребно, додељивање адекватне одштете жртвама дискриминације.“

Уместо да процени да ли је утврђеном повредом права дошло до нематеријалне штете за подносиоца уставне жалбе, те на основу тога процени вид правичне сатисфакције, Уставни суд је одлучио да одлуку објави у Службеном гласнику Републике Србије „имајући у виду широки значај који ова одлука има за заштиту Уставом зајемчених права и слобода“ (тачка 7).  

Не спорећи широки значај ове одлуке за заштиту Уставом зајемчених права и слобода, како је исказано у тачки 7. одлуке, придодаћу да сматрам да усвајајућа одлука заправо најшири значај има за LGBT заједницу. Ипак, остајем при ставу да је подносилац ускраћен за финални став Уставног суда да ли му је  услед повреде права нанета извесна нематеријална штета, односно да ли се сматра да је повреда права таквог карактера да  само утврђење повреде права обезбеђује правичну сатисфакцију. Остављајући ову одлуку без заокруженог значаја за подносиоца лично, а самим тим и за заједницу којој припада, суштински се остало у домену „папирне диско кугле“.

*

*            *

            Напред наведено доказ је поступања у супротности са принципом судске доследности, као једним од основних принципа поступања судова. Речником људских права, у супротности је са принципом правне сигурности. Речником филозофије права у супротности је са процедуралном правдом, као аспектом правне правде. Подносилац уставне жалбе има право да се о свим његовим захтевима суд изјасни, а суд има обавезу да се изјасни о захтеву одржавајући конзистентност одлучивања. 

И коначно да до краја искажем сопствени став у потрази за правичношћу - Iudex aequitatem semper spectare debet.

 Подносилац јасно исказује да је приликом напада поред телесних повреда, доживео осећање страха, туге, несигурности и понижења. Уставни суд то узима у обзир и „указује да у околностима конкретног случаја, за оцену питања примењивости члана 25. Устава, није од одлучујућег значаја тежина физичких повреда које је подносилац претрпео, већ да су од пресудног значаја психолошке последице и осећај понижења и несигурности који по редовном току ствари наступају као последица такве врсте напада, а што подразумева и повреду подносиочевог људског достојанства“. Речима Европског суда, за потпадање под забрану мучења „Може бити довољно да је жртва понижена у сопственим очима, чак и ако не у очима других.“ (Genderdoc-M and M.D. против Молдавије, став 38.)

Поред навода у односу на примарни догађај, подносилац у уставној жалби истиче да је „пропуштањем да спроведе поступак против осумњиченог Прво основно јавно тужилаштво у Београду повредило право подноситеља на заштиту његовог психичког и физичког интегритета прописану чланом 25. Устава Републике Србије“, настављајући „овај орган је учинио и дискриминацију према подноситељу, не узимајући у обзир мотив за извршење кривичног дела према њему“. 

Дакле, поред тога што је претрпео штету приликом самог напада када су му повређени физички и психички интегритет, претрпео је штету и тиме што није добио заштиту његовог физичког и психичког интегритета услед неделотворне истраге, а што коначно доводи до повреде права на забрану мучења и забрану дискриминације радњама државног органа. 

По мом схватању усвајајућа одлука Уставног суда, пошто је базирана на тврдњама онога ко од Уставног суда тражи заштиту, морала је да буде праћена новчаном накнадом нематеријалне штете. Тиме би се и коначно потврдио пуни значај и ефекат повреда које је подносилац претрпео и обезбедила divina vitae.

Др Тијана Шурлан

Судија Уставног суда

[1] European Court of Human Rights, Guide on the case-law of the European Convention on Human Rights: LGBTI rights, updated on 31 December 2021. Prepared by the Registry.